VwSen-220691/14/Lg/Bk

Linz, 11.05.1994

VwSen-220691/14/Lg/Bk Linz, am 11. Mai 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung der B.C., Geschäftsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C.S., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L. vom 6. August 1993, Zl. .. mit welchem über die Berufungswerberin wegen § 22 Abs.1 Z2 lit.b des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, BGBl.Nr.

196/1988, iVm § 11 AÜG und wegen § 22 Abs.1 Z2 lit.d AÜG iVm § 13 AÜG Geldstrafen von je 3.000 S bzw Ersatzfreiheitsstrafen von je drei Tagen verhängt wurden, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat und vor der belangten Behörde ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 iVm § 24 und § 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Im Spruch des verfahrensgegenständlichen Straferkenntnisses wird der Berufungswerberin vorgeworfen, sie habe die Tatbestände des § 22 Abs.1 Z2 lit.b und d verwirklicht, indem sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin einer näher bezeichneten Gesellschaft zu verantworten habe, daß diese Gesellschaft "zumindest bis 26.6.1991... 151 Arbeitskräfte (analog beiliegender Liste)... überlassen hat".

Näherhin wird der Berufungswerberin vorgeworfen:

Im Zusammenhang mit § 22 Abs.1 Z2 lit.b iVm § 11 Abs.1 Z3 AÜG: Daß der Verweis des Dienstzettels auf die kollektivvertragliche Kündigungsfrist als unbestimmte Vereinbarung dem gänzlichen Fehlen einer Fristbestimmung gleichzuhalten sei.

Im Zusammenhang mit § 22 Abs.1 Z2 lit.b und § 11 Abs.1 Z5 AÜG: Daß die Arbeitnehmer zu Dienstleistungen im gesamten Bundesgebiet von Österreich bzw im Ausland - ohne Einschränkung - verpflichtet würden.

Im Zusammenhang mit § 22 Abs.1 Z2 lit.d iVm § 13 AÜG: Daß die Aufzeichnungen über die Überlassung nicht korrekt geführt würden. Das Ende der Überlassung fehle in allen Aufzeichnungen. Die Überlassungen würden auch nicht fortlaufend dokumentiert, sondern getrennt nach Kalenderjahren.

Die belangte Behörde begründet das Straferkenntnis wie folgt:

Zur Begründung der Sachverhaltsannahme verweist das Straferkenntnis auf die Anzeige des Landesarbeitsamts.

In rechtlicher Hinsicht wird ausgeführt, daß sich die in § 11 Abs.1 Z3 AÜG genannten Kündigungsfristen nicht auf den jeweiligen Beschäftiger beziehen, daß die Regelung des Arbeitsortes mangels Einschränkungen nicht das Konkretisierungsgebot des § 11 Abs.1 Z5 AÜG erfülle und daß die Aufzeichnungen gemäß § 13 Abs.2 Z3 AÜG auch das Ende der jeweiligen Überlassungen zu dokumentieren hätten, damit auch überlassungsfreie Zeiträume sichtbar werden.

2. In der Berufung vom 20. August 1993 (ergänzt durch ein Schreiben vom 17. Jänner 1994) wird geltend gemacht:

Der Vorwurf der Erfüllung des § 22 Abs.1 Z2 lit.b AÜG sei nicht haltbar, weil diese Bestimmung nur das Nichtausstellen eines Dienstzettels unter Strafe stelle, nicht aber auch das Ausstellen eines Dienstzettels, der den Vorschriften des § 11 AÜG nicht entspricht. Darüber hinaus wird bestritten, daß die Formulierungen des verfahrensgegenständlichen Dienstzettels den Vorschriften des § 11 Abs.1 Z3 und Z5 AÜG nicht genügen: Die Kündigungsfrist stehe aufgrund gesetzlicher (bzw gegebenenfalls kollektivvertraglicher) Regelung (bei mangelnden Vereinbarungen über eine Abweichung) ohnehin fest und die Verpflichtung zur Arbeitserbringung im gesamten Bundesgebiet sei zulässig.

Dem Vorwurf der Erfüllung des § 22 Abs.1 Z2 lit.d AÜG wird entgegengehalten, daß sich das Ende der Überlassungen aus der Aufzeichnung überlassungsfreier Zeiten und des Beginns der jeweils nächsten Überlassung ergebe. Überdies sei gemäß § 22 Abs.1 Z2 lit.d AÜG die Nichtvorlage der Aufzeichnungen strafbar und nicht, wie vorgeworfen, die unkorrekte Führung der Aufzeichnungen.

Hinsichtlich aller Vorwürfe wird außerdem unverschuldete irrige Gesetzesauslegung geltend gemacht und auf die damalige Neuheit des Gesetzes und seine schwierige Lesbarkeit, auf unterschiedliche Auslegungsstandpunkte in Lehre und Rechtsprechung sowie auf das Bemühen der Berufungswerberin um rechtstreues Verhalten verwiesen.

3. Zu der für 18. Jänner 1994 anberaumten öffentlichen mündlichen Verhandlung war kein Vertreter der belangten Behörde, (die ihr Straferkenntnis auch in Zusammenhang mit der Berufungsvorlage nicht verteidigt hatte) erschienen. Der mit der Berufungswerberin auch in anderer Sache (VwSen-220690) erschienene Rechtsvertreter erklärte unter Zeitdruck zu stehen und mit der Erledigung ohne öffentliche mündliche Verhandlung einverstanden zu sein. Der unabhängige Verwaltungssenat sah daher von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ab.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

4.1. Zum Vorwurf der Verwirklichung des Straftatbestandes des § 22 Abs.1 Z2 lit.b AÜG:

4.1.1. Gemäß § 22 Abs.1 Z2 lit.b AÜG ist zu bestrafen, wer eine Arbeitskraft ohne Ausstellung eines Dienstzettels, der den Vorschriften des § 11 entspricht, überläßt.

Gemäß § 11 Abs.1 AÜG darf der Überlasser eine Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluß einer ausdrücklichen Vereinbarung überlassen, die unabhängig von der einzelnen Überlassung insbesondere folgende Bedingungen zwingend festzulegen hat:

...

3. die Kündigungsfristen; ...

5. die Bundesländer oder die Staaten, in denen die überlassene Arbeitskraft beschäftigt werden soll.

Gemäß § 11 Abs.4 AÜG ist der Arbeitskraft über die Vereinbarung ein Dienstzettel auszustellen, der die in Abs.1 Z1 bis 5 AÜG genannten Angaben enthalten muß. Verweigert der Überlasser die Ausstellung des Dienstzettels oder entspricht dieser nicht der Vereinbarung, so ist die Arbeitskraft nicht verpflichtet, der Überlassung Folge zu leisten.

§ 11 Abs.2 AÜG enthält außerdem einen demonstrativen Katalog verbotener Vereinbarungsinhalte.

4.1.2. Der unabhängige Verwaltungssenat geht von der im gegenständlichen Verfahren unbestrittenen und von der Berufungswerberin in einem anderen Verfahren (VwSen-220690) zum selben Straferkenntnis selbst behaupteten Tatsachenfeststellung aus, daß jene Arbeitskraft, deren Dienstzettel dem Akt beiliegt, überlassen wurde. Der unabhängige Verwaltungssenat teilt aber im übrigen weder die implizite Annahme der belangten Behörde, daß mit ausreichender Sicherheit von einem Dienstzettel auf die inhaltliche Ausgestaltung von 150 weiteren Dienstzetteln geschlossen werden kann, noch vermag er zu erkennen, worauf die belangte Behörde die Annahme stützt, die Voraussetzung der Überlassung sei bei 150 weiteren Arbeitskräften gegeben gewesen (aus der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezogenen Liste geht dies jedenfalls nicht hervor, weshalb auch Bedenken unter dem Blickwinkel des § 44a Z1 VStG bestehen).

4.1.3. § 22 Abs.1 Z2 lit.b AÜG sanktioniert die Überlassung einer Arbeitskraft "ohne Ausstellung eines Dienstzettels, der den Vorschriften des § 11 entspricht".

Die Berufungswerberin legt diese Bestimmung dahingehend aus, daß (bei vorausgesetzter Überlassung) lediglich das Nichtausstellen eines Dienstzettels strafbar ist, nicht jedoch auch das Überlassen mit Ausstellung eines (unter dem Blickwinkel des § 11 AÜG) mangelhaften Dienstzettels.

Die Berufungswerberin stützt sich dabei auf Ausführungen von Geppert, Kommentar zum AÜG, 1989, wo in der Tat die Auffassung zu finden ist, daß nur die Überlassung ohne Ausstellung eines Dienstzettels verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert sei, nicht jedoch auch die Überlassung mit Ausstellung eines Dienstzettels, der nicht alle Mindestregelungen enthält (S 232) bzw mit Ausstellung eines Dienstzettels entgegen den Anordnungen des § 11 Abs.1 Z1 bis 5 AÜG (S 239).

Geppert stützt diese Auffassung im wesentlichen auf ein Verbot ausdehnender Auslegung.

Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt dazu die Rechtsauffassung, daß der Wortlaut des § 22 Abs.1 Z2 lit.b AÜG durchaus die Auslegung trägt, daß nicht nur das Nichtausstellen eines Dienstzettels, sondern grundsätzlich auch die Ausstellung eines unter dem Aspekt der Bestimmungen des § 11 defizienten Dienstzettels verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert ist. Es handelt sich dabei um keine unzulässige, exzessiv-ausdehnende Interpretation (vgl dazu Leukauf-Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3.

Auflage, 1992, S 49). Dessen ungeachtet teilt der unabhängige Verwaltungssenat (auch in Anbetracht der die wirtschaftliche Existenz bedrohenden Effekte - vgl im Zusammenhang mit § 11 AÜG die EB, 450 BlgNR 17. GP, S 19) die Auffassung, daß an den Vollzug der gegenständlichen Strafnormen strenge rechtsstaatliche Anforderungen zu stellen sind.

4.1.4. Gerade auch unter rechtsstaatlichem Aspekt kann nicht unbeachtet bleiben, daß es in mancher Hinsicht schwierig zu beurteilen ist, wann ein Dienstzettel "nicht den Vorschriften des § 11 entspricht".

Der unabhängige Verwaltungssenat kommt zu dem Ergebnis, daß der Berufungswerberin (unter der - nicht näher geprüften Voraussetzung der Richtigkeit der Rechtsauffassung der belangten Behörde) ein unverschuldeter Rechtsirrtum zuzubilligen ist. Die Berufungswerberin ging glaublich davon aus, sich normkonform zu verhalten, wenn sie es weder verabsäumte, einen Dienstzettel auszustellen, noch verabsäumte, die vertraglichen Regelungen hinsichtlich aller Ziffern des § 11 Abs.1 im Dienstzettel wiederzugeben und der Dienstzettel weder Vertragsinhalte falsch wiedergab noch im Katalog verbotener Vereinbarungsinhalte (§ 11 Abs.2 AÜG) genannte Regelungen enthielt.

Hätte die Berufungswerberin die einem Normunterworfenen zumutbaren Informationspflichten erfüllt und insbesondere etwa den zitierten Kommentar des AÜG zu Rate gezogen, so hätte sie den Eindruck der Bestätigung ihrer Auffassung gewonnen, nichts Verbotenes zu tun, weil der verfahrensgegenständliche Dienstzettel zumindest jenen Regelungsstandard erfüllte, der von Geppert als straflos erachtet wird. Es handelt sich dabei keineswegs um einen bloßen Irrtum über die Strafbarkeit der Tat (zum Begriff vgl Leukauf-Steininger, ebd, S 134), da der Rechtsirrtum die Reichweite des gesetzlich gebotenen (Anforderungen an den Inhalt des Dienstzettels) bzw verbotenen (Überlassung ohne Ausstellung eines dem § 11 entsprechenden Dienstzettels) Verhaltens betraf.

Im vorliegenden Fall ist von erheblicher Bedeutung, daß das vorgeworfene Verhalten relativ frühzeitig nach dem Wirksamwerden eines neuen Gesetzes gesetzt wurde. Damals war für den Normunterworfenen schwer erkennbar, daß § 11 Abs.1 AÜG eine (möglicherweise nach einzelnen Ziffern unterschiedlich zu beurteilende) Mischfunktion hat (gegenstandsbezogener Mindestinhalt der Vereinbarung bei teilweisem Eingreifen zwingender gesetzlicher Regelungen, inhaltliche Determination des Inhalts der Vereinbarung im Sinne arbeitnehmerschutzrechtlicher Mindeststandards, Information der Arbeitskraft über den Inhalt der Vereinbarung im Wege des Dienstzettels) und wie sich die Nichterfüllung einzelner Aspekte dieser Funktionen in ein logisches Sanktionssystem (Rechtsfolgen verbotswidriger Vereinbarungen, lückenhafter Vereinbarungen, der Nichtausstellung eines Dienstzettels, der Ausstellung eines Dienstzettels, der der Vereinbarung nicht entspricht usw) fügt. In diesem Zusammenhang muß auch der jeweils speziellen Problematik der verfahrensgegenständlich relevanten Ziffern des § 11 Abs.1 AÜG angemessene Beachtung geschenkt werden: Es war zumindest nicht leicht erkennbar, daß (so der Wortlaut des § 11 Abs.1 Z5 AÜG) die Pflicht, die Bundesländer oder die Staaten in denen die überlassene Arbeitskraft beschäftigt werden soll, in der Vereinbarung festzulegen, (auch) als Beschränkung der zulässigen Arbeitsorte im Sinne einer verbotenen Bedingung zu lesen sein soll (wofür übrigens auch die EB, ebd, S 19 keinen Anhaltspunkt bieten). Zu § 11 Abs.1 Z3 AÜG (Pflicht zur Festlegung "der Kündigungsfristen" in der Vereinbarung) ist festzuhalten, daß zwar grundsätzlich davon auszugehen sein wird, daß diese Bestimmung das Verhältnis zwischen Überlasser und Arbeitskraft anspricht, daß sich aber die Einordnung der jeweiligen Arbeitskräfte in eine der in Betracht kommenden Arbeitnehmerkategorien (für die im Hinblick auf die Kündigungsfristen unterschiedliche, teils dispositive gesetzliche Regelungen gelten; vgl Geppert, ebd, S 145 f) wohl nur nach der künftigen Tätigkeit bei den jeweiligen Beschäftigern richten kann, wobei es keineswegs ausgeschlossen ist, daß unterschiedliche Arten der Beschäftigung derselben Arbeitskraft zu unterschiedlichen Einordnungen führen. Für Vertragspartner, die einerseits von der gesetzlichen Regelung nicht abweichen möchten und für die andererseits die Art der künftigen Beschäftigung nicht ein für allemal abschätzbar ist, entsteht das Problem, wie sonst als durch abstrakten Verweis auf die in Betracht kommenden generellen Normen die Kündigungsfristen "festgelegt" werden sollen. Umso schwieriger ist aber für den Überlasser zu erkennen, daß er sich strafbar macht, wenn er in einer solchen Situation im Dienstzettel die Kündigungsfrist nicht näher konkretisiert, als es den Vertragsparteien bei der Vereinbarung möglich war. Ähnlich zu behandeln ist die verfahrensgegenständliche Situation, wo in der Vereinbarung (wohl vor dem Hintergrund mitgedachter zwingender gesetzlicher Regelungen) auf (nach Meinung der Vertragsparteien allenfalls in Betracht kommende) kollektivvertragliche Regelungen abgestellt wurde.

4.2. Zum Vorwurf der Verwirklichung des Straftatbestandes des § 22 Abs.1 Z2 lit.d:

4.2.1. Gemäß § 22 Abs.1 Z2 lit.d ist zu bestrafen, wer die gemäß § 13 zu führenden Aufzeichnungen oder die zu übermittelnden statistischen Daten nicht oder mangelhaft vorlegt.

Gemäß § 13 Abs.1 AÜG hat der Überlasser ab Aufnahme der Überlassungstätigkeit laufend Aufzeichnungen über die Überlassung von Arbeitskräften zu führen.

Gemäß § 13 Abs.2 AÜG haben die Aufzeichnungen zu enthalten:

...

3. Beginn und Ende der Überlassungen für jede überlassene Arbeitskraft.

4.2.2. § 22 Abs.1 Z2 lit.d AÜG pönalisiert die mangelhafte Vorlage der gemäß § 13 AÜG zu führenden Aufzeichnungen. Als eine die sechsmonatige, im vorliegenden Fall ab dem 26. Juni 1991 zu berechnende und daher am 26. Dezember 1991 endende Verfolgungsverjährungsfrist (§ 31 Abs.2 VStG) unterbrechende Verfolgungshandlung (§ 31 Abs.1 VStG) kommt nach der Aktenlage (lediglich) die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. Juli 1991 in Betracht. Die Verfolgungshandlung muß (ua) wegen eines bestimmten Sachverhalts erfolgen, was erfordert, daß sie die Tat ausreichend zu konkretisieren (sie sich also auf alle die Tat betreffenden Sachverhaltselemente zu beziehen) hat (vgl Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4.

Auflage, 1990, S 880 f). Das für den Tatbestand des § 22 Abs.1 Z2 lit.d AÜG essentielle Sachverhaltselement der mangelhaften oder gänzlichen Unterlassung der Vorlage wurde der Berufungswerberin in der Aufforderung zur Rechtfertigung nicht vorgworfen. Dementsprechend ist in diesem Punkt das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung einzustellen.

Es bedurfte mithin nicht mehr der Prüfung, ob der Tatbestand des § 22 Abs.1 Z2 lit.d AÜG so weit zu verstehen ist, daß er auch ein Verhalten unter Strafe stellt, das darin besteht, daß die Überlassungen formfrei so evident gehalten werden, daß der gesetzliche vorgeschriebene Informationsgehalt eindeutig erschließbar zur Verfügung gehalten wird ("Aufzeichnungen") und Kontrollorganen im Bedarfsfall schriftlich zur Verfügung gestellt werden kann ("Vorlage").

Dahingestellt bleiben kann daher auch, wie dem Akt beiliegende Beweismittel (einige mit "Aufzeichnungen gemäß § 13 Abs.1 und 2 AÜG" betitelte Blätter) im Hinblick auf die eine oder andere Auslegung zu würdigen wären. Bei diesen Überlegungen wäre wohl zu berücksichtigen, daß das Gesetz an die Form der Aufzeichnungen keine Anforderungen stellt, wobei im konkreten Fall auch nicht übersehen werden dürfte, daß es offenbar vom Landesarbeitsamt eingeholte Informationen aus dem Firmenbereich waren, die der belangten Behörde offensichtlich genügten, die Endzeitpunkte der im selben Bescheid bestraften (Auslands-) Überlassungen jener Arbeitskräfte zu bestimmen, auf die sich die "Aufzeichnungen" beziehen, die im gegenständlichen Akt als Beweismittel beiliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Langeder