Linz, 03.06.1994
VwSen-220733/10/Gu/Atz Linz, am 3. Juni 1994 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des H M gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding am Inn vom 10. September 1993, Zl. Ge-388-1993, wegen Übertretung der Gewerbeordnung, zu Recht:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß die angewendete Strafnorm § 367, Einleitungssatz GewO 1973 idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992 zu lauten hat.
Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren den Betrag von 2.000 S an den O.ö.
Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 53, § 53a, § 367 Z.17 GewO 1973 idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992, § 370 Abs. 2 leg.cit, § 19 VStG, § 64 Abs. 1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
Die Bezirkshauptmannschaft Schärding am Inn hat mit Straferkenntnis vom 10. September 1993, Ge-388-1993, den Berufungswerber schuldig erkannt, es verantworten zu müssen, nachdem er vom 28.10.1992 bis zum 15.6.1993 gewerberechtlicher Geschäftsführer der P GesmbH. war, die im Standort W die Gewerbeberechtigung Fleischergewerbe in der Form eines Industriebetriebes besitzt, daß diese durch ihre Angestellten am 26.3. bzw. 2.4.1993 an Frau J H vor dem Haus in H , L , Rindfleisch im Ganzen und 1/2 kg Wurstaufschnitt um 150 S, am 5.5.1993 an Frau M H vor dem Hause in H , H , Leberkäse und einen Spieß, am 5.5.1993 an Frau A H vor dem Haus in H , H , ein halbes Kilogramm Leberkäse, am 14.5.1993 an Frau M S vor dem Haus in H , W , ein Paar Würstel und ein Stück Leberkäse sowie in der ersten Aprilhälfte 1993 an Frau E M vor dem Haus in H , H , einen Wurstaufschnitt verkauft habe, wobei all diese Waren in einem Transportfahrzeug mitgeführt worden seien, ohne daß diese Waren vorbestellt gewesen seien und ohne daß die P GesmbH. eine Bewilligung gemäß §§ 53 und 53a GewO 1973 besessen habe und dadurch das Feilbieten von Haus zu Haus bzw. von Ort zu Ort entgegen den Bestimmungen der §§ 53 und 53a GewO 1973 begangen zu haben.
Wegen Verletzung der §§ 53, 53a iVm § 367 Z.17 GewO 1973 wurde ihm in Anwendung des § 370 Abs. 2 leg.cit eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S auferlegt.
Dem Straferkenntnis war als Verfolgungshandlung eine Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter gleichen Inhaltes wie der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, datiert mit 20.7.1993, zur Zahl Ge-388-1993, am 22.7.1993 eigenhändig zugestellt worden, wozu sich der Beschuldigte gänzlich verschwieg.
Der Aufforderung zur Rechtfertigung waren über Auftrag der OÖ. Handelskammer konkrete Fahndungsergebnisse eines Berufsdetektives vorausgegangen.
In seiner rechtzeitigen Berufung läßt der Rechtsmittelwerber die Feststellungen über das Feilbieten gänzlich unbekämpft und wendet sich nur dagegen, daß er die Tat als gewerberechtlicher Geschäftsführer zu verantworten habe.
Unter Beifügung eines Schriftsatzes macht er geltend, daß er ab Anfang Juni 1992 von Herrn W im Auftrag der P GesmbH. als gewerberechtlicher Geschäftsführer entlassen worden sei.
Dieser Beilage, es handelt sich um ein Schreiben der P GesmbH. W , an Rechtsanwalt Dr. S , der offenbar den Beschuldigten wegen Honorarforderungen an die P GesmbH. vertreten hat, ist die Ansicht der P GesmbH. zu entnehmen, daß mit Juni 1992 dem Zeitpunkt der Umwandlung des Betriebes in einen Industriebetrieb "die Zurverfügungstellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers außer Kraft" trat.
Es sei dies bei Herrn M zur Kenntnis gebracht worden und er habe entgegen der ursprünglichen kaufmännischen Übung auch keine Honorarnoten mehr vorgelegt.
In der Folge ist davon die Rede, daß bezüglich der Löschung des Eintrages als gewerberechtlicher Geschäftsführer zwei Möglichkeiten bestünden, zum einen, daß die P GesmbH. dies selbst beantrage oder der gewerberechtliche Geschäftsführer sich selbst darum kümmere.
Wenn der Gewerbeinhaber dies durchführe, gleiche dies optisch einem Rausschmiß und sollte dieser Eindruck aus Rücksicht auf die Person M (dem Beschuldigten) vermieden werden, weshalb ihm persönlich anheim gestellt wurde, sich aus Gründen der Optik selbst um die Löschung zu kümmern.
Daß er dies offensichtlich bis zum heutigen Tage (Datum des Briefes 1.6.1993) nicht getan habe, begründe niemals einen Honoraranspruch, da der Rechtsgrund nachweislich weggefallen sei.
Die P GesmbH. empfinde es daher reichlich geschmacklos, wenn der Beschuldigte ihr einstiges Entgegenkommen der Schonung von Optik und Persönlichkeit jetzt auszunutzen versuche, ein derartiges Ansinnen vorzubringen. Aus diesen verständlichen Gründen müsse das gesamte Ansinnen (gemeint wohl auf weiteren Honoraranspruch) zurückgewiesen werden.
Der Berufungswerber wurde eingeladen, allfällige Beweismittel bzw. Schriftstücke beizubringen, welche das Ausscheiden als gewerberechtlicher Geschäftsführer im Innenverhältnis und zwar zu einem bestimmten Termin bescheinigen.
Solche Beweismittel konnten von ihm nicht beigebracht werden.
Aufgrund dieses Sachverhaltes hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Die Regelung des § 370 Abs.2 GewO 1973, welche im 5.
Hauptstück der Gewerbeordnung 1973 betreffend die Strafbestimmungen enthalten ist, besagt, daß, wenn die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, die Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen sind.
Gemäß § 39 Abs.4 GewO 1973 hat der Gewerbeinhaber, das ist bei einer juristischen Person wie einer GesmbH., der zur handelsrechtlichen Geschäftsführung Berufene, die Bestellung und das Ausscheiden des (gewerberechtlichen) Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen.
Die Anzeige der P GesmbH. über das Ausscheiden des H M als gewerberechtlicher Geschäftsführer langte am 23. August 1993 bei der Gewerbebehörde ein und bezeichnete den Termin des Ausscheidens des gewerberechtlichen Geschäftsführers H M aus der P GesmbH. mit 15.6.1993.
Mit dieser Wirkung hat die Gewerbebehörde das Ausscheiden dann auch zur Kenntnis genommen.
Andere zuverlässige Beweismittel, die ein Ausscheiden des Beschuldigten als gewerberechtlicher Geschäftsführer vor dem angelasteten Tatzeitraum bescheinigen, liegen nicht vor.
Ungeachtet des Anscheines bereits aus früheren Verfahren, daß der Beschuldigte in der P GesmbH. seit je her nur als unnötiger, kostenverursachender Strohmann gelitten wurde, um einer Formvorschrift zu genügen und die handelsrechtliche Geschäftsführung bzw. die Gesellschafter rücksichtslos ihre Wirtschaftsinteressen durchzuziehen versuchten und der gewerberechtliche Geschäftsführer niemals den nötigen Einfluß hatte um die gewerberechtliche Ordnung auch durchzusetzen, ist dem Beschuldigten, der sich vom Beginn an damit abfand, immerhin Einlaßfahrlässigkeit anzulasten.
Als rechtmäßiges Alternativverhalten wäre ihm jedenfalls zumutbar gewesen, sofort als er die Aussichtslosigkeit seiner Stellung erkannte, aus der gewerberechtlichen Geschäftsführung im Innenverhältnis auszusteigen und aus eigenem Antrieb hievon der Gewerbebehörde Kenntnis zu geben.
Da er die Sache treiben ließ, konnte er sich auch im vorliegenden Fall nicht von jeglicher Fahrlässigkeit befreit sehen und waren die von der P GesmbH. bzw. ihren Angestellten begangenen Fakten dem Beschuldigten zuzurechnen.
Da aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrens das verbotene Feilbieten im Umherziehen einwandfrei erwiesen ist, wozu ausdrücklich auf die Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen wird und auch hinsichtlich der Strafhöhe keine anderen Strafzumessungs gründe geltend gemacht wurden oder zutage getreten sind, die die erste Instanz nicht schon berücksichtigt hätte (Beschuldigter ist Alleineigentümer der Liegenschaft G , S belastet mit 8 Mio. Schilling, sorgepflichtig für Gattin und ein Kind, straferschwerend drei einschlägige Vorstrafen, mildernd kein Umstand) kann bei der verhängten Strafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) von keinem Ermessensmißbrauch die Rede sein und war daher das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Dies hatte auf der Kostenseite zur Folge, daß der Rechtsmittelwerber 20 % der bestätigten Geldstrafe als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat (§ 64 Abs.1 und 2 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Guschlbauer
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