VwSen-220737/5/Kon/Fb

Linz, 27.10.1994

VwSen-220737/5/Kon/Fb Linz, am 27. Oktober 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des J H , P , W , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, als Gewerbebehörde, vom 3.9.1993, GZ:

502-32/Kn/We/95/92a, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973), zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

Gemäß § 66 Abs.4 AVG sind verspätete Berufungen zurückzuweisen.

Verspätet ist eine Berufung dann, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wird.

Gemäß § 63 Abs.5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat, oder bei der Behörde, die über die Berufung zu entscheiden hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides.

Gemäß § 32 Abs.2 AVG enden nach Wochen bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem diese Frist begonnen hat.

Gemäß § 24 VStG gelten die vorangeführten gesetzlichen Bestimmungen auch im Verwaltungsstrafverfahren.

Gemäß § 17 Abs.1 Zustellgesetz ist im Fall der Zustellung durch die Post das Schriftstück zu hinterlegen, wenn die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, daß sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.

Gemäß § 17 Abs.2 Zustellgesetz ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben, sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

Gemäß § 17 Abs.3 Zustellgesetz ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Laut im Akt erliegenden RSa-Rückschein, erfolgte der erste Zustellversuch am 16.9.1993. Die Ankündigung des zweiten Zustellversuches wurde in den Briefkasten des Berufungswerbers eingelegt.

Der zweite Zustellversuch erfolgte am 17.9.1993, die Verständigung über die Hinterlegung wurde hiebei in den Briefkasten des Beschuldigten eingelegt. Der Lauf der Abholfrist begann demnach am 17.9.1993 und endete mit Ablauf Freitag, den 1. Oktober 1993. Zustellmängel waren nicht zu verzeichnen.

Der Beschuldigte bringt in seiner Berufung vor, daß ihm das angefochtene Straferkenntnis erst am 4.10.1993 zugegangen sei, da er sich zuvor dienstlich in Ungarn aufgehalten habe und erst am Freitag, den 1.10.1993 in der Nacht zum Samstag zurückgekommen sei. Die Hinterlegungsanzeige der Post habe er am Samstag vorgefunden, konnte aber das Schriftstück (Straferkenntnis) nicht abholen, weil das Postamt geschlossen gewesen sei.

Aufgrund seines Berufungsvorbringens wurde der Berufungswerber mit h. Schreiben vom 6. Oktober nachweislich aufgefordert, für die von ihm behauptete Ortsabwesenheit während der Abholfrist Beweise anzubieten. Dieser Aufforderung ist der Berufungswerber innerhalb der ihm hiefür gesetzten Frist nicht nachgekommen. Es ist jedoch auf zuzeigen, daß der Berufungswerber bereits am 11. Oktober 1994 beim h. Verwaltungssenat vorgesprochen hat, und zu Protokoll gab, seine Berufungsangaben aufrecht zu erhalten.

Er sicherte dabei zu, Hotelrechnungen bzw Firmenbestätigungen, welche seinen Ungarnaufenthalt belegen würden, binnen zwei Wochen vorzulegen. Davon unabhängig ist aber als rechtserheblich festzuhalten, daß der Beschuldigte bei dieser Vorsprache zu Protokoll gab, daß als Zeitraum der Abwesenheit, für den er die entsprechenden Belege beibringen wolle, die Zeit vom 17. September 1993 bis zum 4. Oktober 1993 angegeben werde. Daraus muß geschlossen werden, daß für den 16.9., das ist der Tag des ersten Zustellversuches, vom Beschuldigten keine Ortsabwesenheit behauptet wird. Bei einer Zustellung zu eigenen Handen erlangt der Empfänger aber bereits durch die Verständigung vom erfolglosen ersten Zustellversuch und die Aufforderung, an der für die Vornahme des zweiten Versuches bestimmten Zeit zur Annahme des Schriftstückes anwesend zu sein, Kenntnis davon, daß ihm ein behördliches Schriftstück zugestellt werden soll. Auf die tatsächliche Kenntnisnahme kommt es dabei nicht an. Die Hinterlegung hat sohin dann die Wirkung der Zustellung, wenn der Empfänger auch nur am Tag des ersten Zustellversuches, das ist im gegenständlichen Fall der 16.9.1993 ortsanwesend war, nicht jedoch auch noch am Tag des zweiten Zustellversuches (Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage 1990, FN4 zu § 17 Abs.3 Zustellgesetz, Seite 1219, unter Hinweis auf zahlreiche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Da sohin von einer rechtzeitigen Kenntnisnahme des Berufungswerbers vom Zustellvorgang auszugehen ist, erweist sich die vorliegende Berufung zufolge den eingangs zitierten Gesetzesstellen als verspätet.

Der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz war sohin gehalten, die Berufung als verspätet zurückzuweisen.

Die Fällung einer Sachentscheidung war ihm von Gesetzes wegen verwehrt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h