Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220767/2/Kon/Fb

Linz, 28.12.1994

VwSen-220767/2/Kon/Fb Linz, am 28. Dezember 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des G H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W P gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18.10.1993, GZ:

502-32/130/93g, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Verhängung der Geldstrafe gemäß § 366 Abs.1 (Einleitungssatz) GewO 1973 erfolgt.

II. Der Bestrafte hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafe, ds 1.600 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr G H, wohnhaft: L, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E.G.Y.-GastronomiebetriebsgesmbH, L, und somit als gem. § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten, daß von der oa. GastronomiebetriebsgesmbH im Standort L, in der Zeit von 2.4.1993 bis 8.9.1993 eine gem.

§ 74 Abs. 2 Ziff. 2 Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 50/1974 i.d.g.F., genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich ein Restaurant samt Küche mit 40 Verabreichungsplätzen und einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage betrieben wurde, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre, obwohl diese Betriebsanlage aufgrund der Betriebsart und der verwendeten Geräte, insbesondere aufgrund der Be- und Entlüftungsanlage geeignet ist, Nachbarn durch Geruch und Lärm zu belästigen.

Der Beschuldigte hat hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. § 74 Abs. 2 Ziff. 2 Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 50/1974 i.d.g.F., begangen und wird über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 GewO eine Geldstrafe von S 8.000,-- verhängt.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 8 Tagen.

Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind S 800,--, zu leisten." Begründend führt die Erstbehörde aus, daß aus den Ermittlungen des Baupolizeiamtes vom 2.4.1993 und des Amtes für Technik vom 17.6.1993 hervorgehe, daß die Betriebsanlage in Form eines Restaurants mit Be- und Entlüftungsanlage betrieben worden sei, ohne daß die hiefür notwendige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre. Da zur Tatzeit die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers noch nicht erfolgt gewesen sei, sei der Beschuldigte als Vertreter des Betreibers des Lokales, der -GmbH für diese Verwaltungsübertretung verantwortlich, deren Tatbestand in objektiver Hinsicht als erfüllt zu erachten sei.

Der Beschuldigte habe die Möglichkeit, sich zum Tatvorwurf zu rechtfertigen nicht wahrgenommen, sodaß er den Schuldentlastungsbeweis iSd § 5 Abs.1 VStG nicht habe erbringen können. Es sei sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen.

Bei der unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 vorgenommenen Strafbemessung, sei als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet worden.

Straferschwerend hingegen sei gewesen, daß er die Begehung des Deliktes nicht nur fahrlässig begangen habe, sondern aufgrund der diesbezüglichen Hinweise von Amtsorganen und der Tatsache, daß die Geschäftsführer ein Ansuchen um Betriebsanlagengenehmigung eingebracht hätten und daher Kenntnis davon hatten, daß die gegenständliche Anlage nicht ohne behördliche Genehmigung betrieben werden dürfe, zumindest Eventualvorsatz anzulasten sei. Bei der Berück sichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sei aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 20.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden. Angaben über seine Vermögensverhältnisse habe der Beschuldigte nicht gemacht.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser bestritten, daß die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage aufgrund ihrer Einrichtung und ihrer Betriebsweise geeignet sei, die in § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO 1973 geschützten Interessen zu gefährden. Insbesondere sei die Anlage nicht geeignet, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterungen oder in anderer Weise zu belästigen. Von der Lüftungsanlage gingen keine derartigen Emissionen aus, was auch für andere Betriebsanlagen gelte. Es sei bezeichnend, daß sich der Mieter bzw Pächter des anderen Lokals im selben Haus durch angebliche Geruchsbelästigung beeinträchtigt fühle. Diese vom unmittelbaren Konkurrenten gemachten Angaben, der über seinen Verpächter einen Rechtsstreit mit dem Berufungswerber führe, könne nicht als hinreichende Grundlage für die Annahme einer bewilligungspflichtigen Betriebsanlage gesehen werden.

Gegen die Strafhöhe wendet der Beschuldigte ein, daß sein Monatseinkommen überhöht geschätzt worden sei. Er habe als Gesellschafter der Firma -GastronomiegmbH, welche das Lokal L betreibe, im Zuge der Betriebserrichtung maßgebliche Verbindlichkeiten eingehen müssen bzw deren Haftung übernommen. Aus dem Betriebsergebnis seien zunächst vordringlich die Betriebsaufwendungen einschließlich der Kreditbelastungen abzudecken, wozu noch komme, daß bei einem derartigen Lokal eine Aufbauphase von mindestens einem Jahr bis zur Erzielung entsprechender Umsätze anzunehmen sei. Er müsse sich daher vorerst mit einem Gehalt begnügen, welches den gesetzlichen Lebensmindeststandard nicht übersteige. Im weiteren sei er auch für ein Kind sorgepflichtig. Es hätte daher eine wesentlich geringere Geldstrafe verhängt werden müssen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den erstbehördlichen Verfahrensakt Einsicht genommen und einen ausreichend ermittelten und erwiesenen Sachverhalt festgestellt. Da zudem in der Berufung nur unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, konnte von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs.2 VStG Abstand genommen werden.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung betreibt.

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 leg.cit. dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde (§§ 333, 334, 335) errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Der Berufungswerber ist darauf hinzuweisen, daß die Genehmigungspflicht für eine Betriebsanlage schon dann gegeben ist, wenn Gefährdungen, Belästigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 leg.cit. beim Betrieb der Anlage nicht auszuschließen sind. Dies gilt auch dann, wenn es sich um Auswirkungen handelt, die für gewerbliche Betriebsanlagen nicht spezifisch sind, sondern auch ohne Zusammenhang mit solchen Anlagen auftreten können (Mache-Kinscher, GewO, Manz'sche Sonderausgabe Nr. 15, Seite 277 FN 38 und 39 zu § 74 Abs.2 GewO 1973). Unter diesem Gesichtspunkt sind die Einwendungen des Beschuldigten nicht geeignet, die Genehmigungspflicht der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage in Zweifel zu ziehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Beschuldigte letztlich selbst um die Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung angesucht hat. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung liegt daher vor.

Dies gilt auch für das Verschulden als subjektive Tatseite, da der Beschuldigte in seiner Berufung in keiner Weise glaubhaft darlegt, daß ihm die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschrift unverschuldeterweise unmöglich gewesen wäre.

Der Schuldspruch der Erstbehörde ist sohin zu Recht ergangen.

Was den Einwand gegen die Strafhöhe betrifft, so ist der Berufungswerber zunächst darauf hinzuweisen, daß die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung darstellt, die nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist.

Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Daß die Erstbehörde bei der Strafbemessung nicht auf die Bestimmungen des § 19 Bedacht genommen hätte und so ein dem Sinne des Gesetzes widersprechendes Ermessen ausgeübt hätte, war vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht festzustellen.

In Anbetracht der gesetzlichen Strafobergrenze von 50.000 S einerseits und der Dauer der strafbaren Handlung und der damit verbundenen Gefährdung der durch § 74 Abs.2 GewO 1973 geschützten Interessen andererseits, erweist sich die verhängte Geldstrafe von 8.000 S als durchaus angemessen.

Der Umstand, daß der Beschuldigte für ein Kind sorgepflichtig ist, reicht nicht aus, das Ausmaß der Strafe als dem Beschuldigten wirtschaftlich nicht zumutbar bewerten zu lassen. Eine Herabsetzung des Strafausmaßes war sowohl aus general- wie auch aus spezialpräventiven Gründen nicht zu vertreten.

Der vorliegenden Berufung war daher sowohl in bezug auf den Schuldspruch als auch auf das Strafausmaß der Erfolg zu versagen und das erstbehördliche Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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