VwSen-220825/5/Ga/La

Linz, 08.03.1995

VwSen-220825/5/Ga/La Linz, am 8. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung der R C in L, Bstraße , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. November 1993, GZ wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 - GewO 1973, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird, soweit sie gegen die Schuld gerichtet ist, abgewiesen; diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Soweit die Berufung gegen das Ausmaß der Strafe gerichtet ist, wird ihr Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) auf 4.000 S (vier Tage) herabgesetzt; dies mit der Maßgabe, daß die Strafnorm zu lauten hat: "gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1973".

II. Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde wird auf 400 S herabgesetzt.

Rechtsgrundlage:

AVG: § 66 Abs.4.

VStG: § 24; § 16, § 19, § 44a Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2; § 64 Abs.2, § 65.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufungswerberin ist mit dem angefochtenen Straferkenntnis einer Übertretung des § 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 Z1 GewO 1973 (in der hier anzuwendenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993) schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe im Ausmaß von 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: acht Tage) kostenpflichtig bestraft worden.

Als erwiesen wurde angenommen (§ 44a Z1 VStG): Sie habe als gewerberechtliche Geschäftsführerin dafür einzutreten, daß eine namentlich genannte Gesellschaft m.b.H. mit näher bezeichnetem Sitz in Linz an einem bestimmten Standort in Linz in der Zeit vom 12. Dezember 1991 bis 2. Dezember 1992 eine genehmigungspflichtige, mit den verwendeten Geräten näherhin beschriebene Betriebsanlage ohne die hiefür erforderliche Betriebsanlagengenehmigung betrieben habe, obwohl diese Anlage auf Grund der verwendeten Geräte, der Lagerung von Versandbehältern für Sauerstoff und des Umganges mit Ozon im Kundenbereich geeignet sei, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden.

2. Über die gegen dieses Straferkenntnis mündlich erhobene, zugleich mit dem Strafakt zu Zl. 502-32/Kn/134/92c und einer Gegenäußerung der belangten Behörde vorgelegte Berufung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

2.1. Die Berufungswerberin bestreitet weder die Sachverhaltsannahme noch die Verwirklichung des Tatbildes.

Den maßgebenden Sachverhalt (vorhin 1.) hat die belangte Behörde in Übereinstimmung mit dem zugleich vorgelegten Strafakt richtig und vollständig dargestellt. Eine weitere Klärung ist nicht geboten, weil sich der unabhängige Verwaltunssenat ein abschließendes Bild der Tatfrage machen kann; der Sachverhalt wird als erwiesen auch diesem Erkenntnis zugrundegelegt.

Was die rechtliche Beurteilung anbelangt, verweist der unabhängige Verwaltungssenat auf die ausführliche und zutreffende Begründung im bekämpften Straferkenntnis.

2.2. Die Berufungswerberin bekämpft allein das ihr angelastete Verschulden und bringt diesbezüglich vor:

"Ich kann somit aufgrund der geschilderten Umstände ein Verschulden meinerseits nicht erkennen, da ich von Anfang an bemüht war, einen rechtmäßigen Zustand herzustellen und die Verzögerung der Betriebsanlagengenehmigung nicht auf ein schuldhaftes Verhalten meinerseits zurückzuführen ist. Ich bitte daher höflich, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen bzw. von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen." Damit beantragt die Berufungswerberin nicht nur die Verfahrenseinstellung, sondern konkludent auch die Aufhebung des Straferkenntnisses und hilfsweise die Anwendung des § 21 VStG.

2.3. Zur Schuldfrage hat die belangte Behörde zutreffend festgehalten, daß es sich gegenständlich um ein sogen.

Ungehorsamsdelikt handelt. Davon ausgehend ist die belangte Behörde im Recht, wenn sie, gestützt auf die richtig dargestellte Rechtslage, auf der Grundlage der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens die Schlußfolgerung zieht, daß der Berufungswerberin der Schuldentlastungsbeweis iSd § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG nicht gelungen ist. Auch das niederschriftlich dokumentierte Vorbringen in der Berufung trägt zur Glaubhaftmachung, daß der Berufungswerberin die Einhaltung der ihr als verletzt vorgeworfenen Verwaltungsvorschrift ohne ihr Verschulden unmöglich gewesen wäre, nichts bei. Die Berufungswerberin behauptet auch gar nicht, daß ihr die Verwaltungsvorschrift unbekannt gewesen wäre. Wenn sie aber ausführt, "nach wie vor nicht davon überzeugt (zu sein), daß für diese Art einer Betriebsanlage tatsächlich eine Genehmigung erforderlich ist", so gewinnt sie auch daraus nichts für die Glaubhaftmachung ihrer Schuldlosigkeit.

Zu ihrer Meinung, "daß durch die gegenständl. Betriebsanlage eine Gefährdung von Nachbarn oder Kunden nicht gegeben war", ist ihr entgegenzuhalten, daß es auf die Faktizität der Gefährdung nicht ankommt. Nach der GewO 1973 genügt für die Bewilligungspflichtigkeit der involvierten Betriebsanlage schon die konkrete, dh. sachverhaltsbezogene Möglichkeit, daß von dieser Betriebsanlage die im Schuldspruch näher beschriebene Gefährdung ausgeht (vgl. die bei KOBZINA/HRDLICKA, Gewerbeordnung 1994, 3. A, auf Seite 239 unter lit.f wiedergegebene Jud. des VwGH).

Die Berufungswerberin bringt weiters vor, daß diese Betriebsanlage "exakt so betrieben (wird), wie die Betriebsanlage in der Bstraße , für welche wir bereits eine Genehmigung erhalten haben." Damit aber stellt die Berufungswerberin selbst außer Streit, daß die schon für eine andere, "exakt so" betriebene - und genehmigte! Betriebsanlage festgestellte Gefährdungseignung auch für die vorliegende Betriebsanlage in gleicher Weise zugrundegelegt werden muß.

Umso mehr aber hätte die Berufungswerberin auch für diese Betriebsanlage die ihr abzuverlangende, auf die Herstellung geordneter Rechtsverhältnisse gerichtete Sorgfalt aufzubringen gehabt. Indem sie aber dieser ihr nach der Aktenlage auch zumutbar gewesenen Sorgfaltspflicht nicht entsprochen hat, ist die belangte Behörde zu Recht von der Erfüllung auch der subjektiven Tatseite ausgegangen, weil der Berufungswerberin dieser Sorgfaltsmangel vorwerfbar ist.

In diesem Zusammenhang geht aus der Begründung des Straferkenntnisses immerhin erschließbar hervor, daß die belangte Behörde als Schuldform wenigstens Fahrlässigkeit angenommen hat. Nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates ist jedoch die Sorgfaltsverletzung, wie gerade aus dem Berufungsvorbringen deutlich wird, beträchtlich.

2.4. Im übrigen hat die belangte Behörde in ihrer Gegenäußerung schlüssig und in Übereinstimmung mit der Aktenlage dargelegt, daß die Berufungswerberin das gewerbebehördliche Verfahren hinsichtlich der spruchgegenständlichen Betriebsanlage mit einem ebenfalls dieses Objekt betreffenden baubehördlichen Verfahren verwechselt hat, wobei dies erkennen lasse, daß die Beschuldigte sich offensichtlich nicht übermäßig um die einzelnen anhängigen Verfahren und die damit zusammenhängenden Rechtsvorschriften gekümmert habe.

Zu dieser Gegenäußerung hat der unabhängige Verwaltungssenat der Berufungswerberin Parteiengehör eingeräumt. Entgegen ihrer Ankündigung und trotz Fristverlängerung hat die Berufungswerberin jedoch keine Stellungnahme abgegeben.

3.1. Zufolge § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Die Anwendung dieser Bestimmung kommt demgemäß nur in Frage, wenn die Schuld des Beschuldigten geringfügig ist. Davon kann aber nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Solches wird, wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung vertritt, zwar auch bei beträchtlichem Sorgfaltsmangel und sogar bei vorsätzlichem Handeln nicht ausgeschlossen, allerdings nur dann nicht, wenn besondere Umstände bei der Begehung der Tat, wie zB verminderte Zurechnungsfähigkeit, Unbesonnenheit, dringende Notlage, etc. diesen Schluß rechtfertigen.

Von einem Vorliegen dieser Voraussetzungen kann im Berufungsfall schon im Hinblick darauf, daß der Berufungswerberin die Genehmigungspflichtigkeit der Betriebsanlage nach der Aktenlage und auch nach ihrem eigenen Vorbringen schon geraume Zeit vor der (mit Ladungsbescheid vom 9. März 1992 erfolgten) Einleitung dieses Verwaltungsstrafverfahrens unzweifelhaft bewußt sein mußte, jedoch nicht ausgegangen werden.

3.2. Zur Strafbemessung Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Abs.2 dieser Vorschrift sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach diesen Kriterien ist nun die belangte Behörde bei der als Ermessensentscheidung zu treffenden - Strafbemessung zwar offensichtlich vorgegangen. Es ist dem Straferkenntnis allerdings nicht zu entnehmen, welcher Unrechtsgehalt der Tat zugrundegelegt wurde. Der unabhängige Verwaltungssenat schließt aus diesem Stillschweigen - erkennbar wurde zu diesem Begründungsabschnitt ein offenbar nicht mit den konkreten Besonderheiten dieses Falles ausgefüllter Bescheidschimmel verwendet - , daß die belangte Behörde selbst keine besonders ins Gewicht fallende Schädigung oder Gefährdung der hier in Frage kommenden gesetzlichen Schutzgüter (das sind: die Gefährdungsabwehr zugunsten des im § 74 Abs.2 Z1 GewO 1973 genannten Personenkreises; die Vermeidung von aus einer Mißachtung gleichförmig geltender Gewerberechtsvorschriften gezogenen Wettbewerbsvorteilen) angenommen hat. Im Hinblick darauf ist jedoch die mit immerhin gut einem Sechstel der Höchststrafe verhängte Geldstrafe für die erstmalige Tatbegehung zu hoch gegriffen, zumal auch kein Erschwerungsgrund zu berücksichtigen gewesen ist.

Die Geldstrafe war daher deutlich zu mindern. Das nun festgesetzte Ausmaß erscheint tat- und schuldangemessen und berücksichtigt in dieser Höhe dennoch auch generalpräventive Gesichtspunkte (spezialpräventive Gesichtspunkte hatten im Hinblick auf die Unbescholtenheit der Berufungswerberin in den Hintergrund zu treten) ausreichend.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war das Verhältnis wahrend anzupassen.

4. Die Richtigstellung des Spruchelements gemäß § 44a Z3 VStG folgt der diesbezüglich strengen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der der Berufungswerberin strafbehördlich vorgeschriebene Kostenbeitrag entsprechend herabzusetzen; ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens war von Gesetzes wegen nicht vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner