Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220873/2/Kon/Fb

Linz, 24.01.1995

VwSen-220873/2/Kon/Fb Linz, am 24. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Y K, L, Lstraße , vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W S, Dr. K D und Dr. K S,L, Fstraße , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18.10.1993, GZ: 502-32/130/93e, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß die Verhängung der Geldstrafe gemäß § 366 Abs.1, Einleitungssatz, GewO 1973 erfolgt.

II. Der Bestrafte hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafe, ds 1.600 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr Y K, geb:, wohnhaft: L, Lstr., hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E.G.Y.-GastronomiebetriebsgesmbH, Linz, und somit als gem. § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten, daß von der oa. GastronomiebetriebsgesmbH im Standort L, Dgase in der Zeit von 2.4.1993 bis 8.9.1993 eine gem. § 74 Abs. 2 Ziff. 2 Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 50/1974 i.d.g.F., genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich ein Restaurant samt Küche mit 40 Verabreichungsplätzen und einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage betrieben wurde, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre, obwohl diese Betriebsanlage aufgrund der Betriebsart und der verwendeten Geräte, insbesondere aufgrund der Be- und Entlüftungsanlage geeignet ist, Nachbarn durch Geruch und Lärm zu belästigen.

Der Beschuldigte hat hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. § 74 Abs. 2 Ziff. 2 Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 50/1974 i.d.g.F., begangen und wird über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 GewO eine Geldstrafe von S 8.000,-- verhängt.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 8 Tagen.

Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind S 800,--, zu leisten." Begründend führt die Erstbehörde aus, daß aus den Ermittlungen des Baupolizeiamtes vom 2.4.1993 und des Amtes für Technik vom 17.6.1993 hervorgehe, daß die Betriebsanlage in Form eines Restaurants mit Be- und Entlüftungsanlage betrieben worden sei, ohne daß die hiefür notwendige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre. Da zur Tatzeit die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers noch nicht erfolgt gewesen sei, sei der Beschuldigte als Vertreter des Betreibers des Lokales, der E.G.Y.-GmbH für diese Verwaltungsübertretung verantwortlich, deren Tatbestand in objektiver Hinsicht als erfüllt zu erachten sei.

Der Beschuldigte habe die Möglichkeit, sich zum Tatvorwurf zu rechtfertigen nicht wahrgenommen, sodaß er den Schuldentlastungsbeweis iSd § 5 Abs.1 VStG nicht habe erbringen können. Es sei sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen.

Bei der unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 vorgenommenen Strafbemessung, sei als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet worden.

Straferschwerend hingegen sei gewesen, daß er die Begehung des Deliktes nicht nur fahrlässig begangen habe, sondern aufgrund der diesbezüglichen Hinweise von Amtsorganen und der Tatsache, daß die Geschäftsführer ein Ansuchen um Betriebsanlagengenehmigung eingebracht hätten und daher Kenntnis davon hatten, daß die gegenständliche Anlage nicht ohne behördliche Genehmigung betrieben werden dürfe, zumindest Eventualvorsatz anzulasten sei. Bei der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sei aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 20.000 S und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen worden. Angaben über seine Vermögensverhältnisse habe der Beschuldigte nicht gemacht.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und in dieser bestritten, daß die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage aufgrund der verwendeten Geräte, insbesondere der Be- und Entlüftungsanlage, geeignet sei, Nachbarn durch Geruch und Lärm zu belästigen. Die von der Erstbehörde ins Treffen geführten Nachbarbeschwerden seien nicht objektiviert worden.

Da ihm die Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter nicht rechtswirksam zugestellt worden sei, sei auch die rechtliche Würdigung des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes unrichtig, zumal dem § 42 VStG nicht entsprochen worden sei. Ferner sei seinem Wissensstand nach, nicht durch Gutachten oder dergleichen objektiv festgestellt worden, daß die gegenständliche Betriebsanlage genehmigungsbedürftig sei.

In bezug auf die Schuldfrage iSd Bestimmungen des § 5 Abs.1, zweiter Satz, VStG sei auszuführen, daß ihn jedenfalls an der allfälligen Verletzung einer Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, zumal er in der E.G.Y.-Gastronomie BetriebsgmbH zwar handelsrechtlicher Geschäftsführer sei, jedoch aufgrund seiner nur ganz sporadischen und seltenen Aufenthalte in Österreich zwischen den Geschäftsführern H, T und ihm vereinbart worden sei, daß Herr H und Herr T sämtliche Belange wahrnehmen würden, die mit dem Ablauf der Gesellschaft zu tun hätten und die erforderlich seien, insbesonders auch um den ordnungsgemäßen und gesetzeskonformen Ablauf der Gesellschaft zu gewährleisten. Es sei diesbezüglich den beiden anderen Gesellschaftern darüber hinaus auch klar gewesen, daß er sich die überwiegende Zeit des Jahres nicht in Linz aufhalten würde. Er hätte daher mit Recht davon ausgehen können, daß die beiden anderen Geschäftsführer für die Einhaltung sämtlicher einzuhaltenden Vorschriften sorgen würden, weshalb ihn keinesfalls ein Verschulden an einer allfälligen Verwaltungsübertretung treffe. Allein aus mangelndem Verschulden sei das Straferkenntnis zu Unrecht gegen ihn ergangen. Den Schuldentlastungsbeweis im erstbehördlichen Verfahren habe er deshalb nicht erbringen können, da ihm die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.9.1993 nicht rechtswirksam zugestellt worden sei.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den erstbehördlichen Verfahrensakt Einsicht genommen und einen ausreichend ermittelten und erwiesenen Sachverhalt festgestellt. Da zudem in der Berufung nur unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, konnte von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 51e Abs.2 VStG Abstand genommen werden.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung betreibt.

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 leg.cit. dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde (§§ 333, 334, 335) errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Ver wendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Der Berufungswerber ist darauf hinzuweisen, daß die Genehmigungspflicht für eine Betriebsanlage schon dann gegeben ist, wenn Gefährdungen, Belästigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 leg.cit. beim Betrieb der Anlage nicht auszuschließen sind. Dies gilt auch dann, wenn es sich um Auswirkungen handelt, die für gewerbliche Betriebsanlagen nicht spezifisch sind, sondern auch ohne Zusammenhang mit solchen Anlagen auftreten können (Mache-Kinscher, GewO, Manz'sche Sonderausgabe Nr. 15, Seite 277 FN 38 und 39 zu § 74 Abs.2 GewO 1973). Unter diesem Gesichtspunkt sind die Einwendungen des Beschuldigten nicht geeignet, die Genehmigungspflicht der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage in Zweifel zu ziehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Beschuldigte (E.G.Y.-Gastronomie GmbH) letztlich selbst um die Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung angesucht hat. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung liegt daher vor. Was deren subjektive Tatseite (das Verschulden) betrifft, so vermag der Beschuldigte mit seinen Berufungsausführungen keinesfalls glaubhaft darzutun, daß ihm die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften unverschuldeterweise unmöglich gewesen ist. Seine häufige Ortsabwesenheit stellt keinen Umstand dar, um ihn aus seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit zu befreien.

Es ist ihm auch zuzumuten, sich vor Beginn einer gewerblichen Unternehmertätigkeit Kenntnis über die damit im Zusammenhang stehenden Rechtsvorschriften zu verschaffen.

Von einer Delegation der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit in dem Sinn, daß die beiden anderen Gesellschafter die Stellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs.2 VStG gehabt hätten, ist nicht auszugehen. Dies deshalb, weil eine konkludente Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten allein schon wegen des Erfordernisses der nachweislichen Zustimmung des Bestellten, nicht möglich ist.

Der Beschuldigte wurde sohin zu Recht als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher herangezogen bzw die gegenständliche Verwaltungsübertretung angelastet worden. Der Schuldspruch der Erstbehörde ist zu Recht erfolgt.

In bezug auf das Strafausmaß, welches vom Beschuldigten im besonderen nicht bekämpft wird, ist darauf hinzuweisen, daß die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung darstellt, die nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist.

Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Daß die Erstbehörde bei der Strafbemessung nicht auf die Bestimmungen des § 19 Bedacht genommen hätte und so ein dem Sinne des Gesetzes widersprechendes Ermessen ausgeübt hätte, war vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht festzustellen. In Anbetracht der gesetzlichen Strafobergrenze von 50.000 S einerseits und der Dauer der strafbaren Handlung und der damit verbundenen Gefährdung der durch § 74 Abs.2 GewO 1973 geschützten Interessen andererseits, erweist sich die verhängte Geldstrafe von 8.000 S als durchaus angemessen.

Der Umstand, daß der Beschuldigte für ein Kind sorge pflichtig ist, reicht nicht aus, das Ausmaß der Strafe als dem Beschuldigten wirtschaftlich nicht zumutbar bewerten zu lassen. Eine Herabsetzung des Strafausmaßes war sowohl aus general- wie auch aus spezialpräventiven Gründen nicht zu vertreten.

Der vorliegenden Berufung war daher sowohl in bezug auf den Schuldspruch als auch auf das Strafausmaß der Erfolg zu versagen und das erstbehördliche Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h

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