VwSen-220894/2/Ga/La

Linz, 25.03.1994

VwSen-220894/2/Ga/La Linz, am 25. März 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des Dickson G A in K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems vom 2. März 1994, Zl. Ge-96-132-1993, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 (GewO 1973), zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß a) das Spruchelement gemäß § 44a Z2 VStG (die durch die Tat verletzten Rechtsvorschriften) wie folgt zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Z1 GewO 1973 iVm § 5 Abs.1 sowie § 126 Z14 GewO 1973"; b) als Strafnorm hinsichtlich der Geldstrafe anzuführen ist: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1973".

II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds 200 S, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51, iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52; § 44a Z2 und Z3, § 51 Abs.1, § 51c und § 51e Abs.2 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber einer Übertretung des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1973 schuldig erkannt: Er habe am 13. Dezember 1993 in der Gemeinde O von Haus zu Haus Bilder um 150 S und 250 S pro Stück zum Kauf angeboten, ohne im Besitz einer Gewerbeberechtigung zu sein und obwohl das Hausieren mit diesen Waren verboten ist; deswegen wurde über ihn gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe:

zwei Tage) kostenpflichtig verhängt; als weitere Strafe gegen den Berufungswerber wurden gemäß § 369 GewO 1973 die vom Gendarmerieposten Gmunden vorläufig beschlagnahmten "14 Stück Bilder mit Rahmen" für verfallen erklärt.

1.2. Dagegen richtet sich die mit dem Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens mündlich bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung.

Der Rechtsmittelwerber bringt vor, daß nicht er mit Bildern hausiert habe, sondern sein Freund H. Die Zeugenaussagen des anzeigenden Gendarmerieorgans seien nicht richtig.

2. Die Strafbehörde als belangte Behörde sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und hat das Rechtsmittel samt Strafakt vorgelegt. Zum Inhalt der zulässigen - Berufung hat sie sich nicht geäußert.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat stellt nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den vorgelegten Strafakt zu Zl. Ge-96-132-1993 sowie unter Einbeziehung der Berufungsbegründung den im Schuldspruch dargestellten Sachverhalt als erwiesen und als maßgebend auch für das h.

Erkenntnis fest. Dieser Sachverhalt (P. 1.1.) ist von der Aktenlage gedeckt.

4.1. Indem jedoch der Berufungswerber vorbringt, daß nicht er, sondern sein Freund H mit Bildern hausiert hätte, bestreitet er diesen Sachverhalt. Schon in seinem Einspruch gegen die von der belangten Behörde wegen dieser Tat erlassene Strafverfügung vom 10. Jänner 1994 hat sich der Berufungswerber mit demselben Vorbringen verteidigt und dort noch angegeben, daß dann, wenn ihm vorgehalten wird, er sei vor dem Haus Nr. in der Ortschaft H von Gendarmeriebeamten beim Bilderverkauf angetroffen worden, dies nur eine Verwechslung mit seinem Freund H gewesen sein könne.

4.2. Daraufhin hat die belangte Behörde den Meldungsleger RI J G im Rechtshilfeweg von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden förmlich als Zeuge zu den Einspruchsangaben des Beschuldigten vernehmen lassen; die maßgebliche Zeugenaussage lautet:

"Auf Grund einer telefonischen Anzeige bin ich mit meinem Kollegen M B nach O, H, gefahren um festzustellen, ob tatsächlich zwei Personen über den Autobahn-Maschendraht gesprungen sind. An Ort und Stelle konnten wir feststellen, daß das Kraftfahrzeug des A D G am rechten Rand der Westaubahn A Fahrtrichtung abgestellt war. Vor dem Fahrzeug war das Pannendreieck aufgestellt. Herr A wurde von uns bereits in H unmittelbar vor einer Haustüre mit den Bildern in der Hand angetroffen. Die Bilder wurden ihm abgenommen und vorläufig beschlagnahmt. Herr A wurde befragt, ob das abgestellte Fahrzeug auf der Autobahn ihm gehöre. Er gab an, daß das Auto kaputt sei. Vorher bestritt er noch, daß das Auto ihm gehöre. Dies wurde jedoch durch die Terminalanfrage widerlegt. Auf die Frage wo sich sein Freund befinde meinte A, "das weiß ich nicht".

Anschließend nahmen wir A in das Dienstkraftfahrzeug und suchten seinen Freund H. Bereits in R, Haus Nr. , trafen wir ihn mit den Bildern an. Als wir dort ankamen, führte H dem Hauseigentümer die Bilder vor.

Auch diese Bilder wurden von uns vorläufig beschlagnahmt.

Sowohl A als auch H wurden auf die Übertretung nach der Gewerbeordnung hingewiesen. Anschließend wurden die beiden von uns zu der Stelle zurückgefahren, wo sie auf der A1 das Auto abgestellt hatten. Es wurde von uns die Autobahngendarmerie (S) verständigt und die Kollegen führten die Amtshandlung auf der Westautobahn fort." 4.3. Zu dieser Zeugenaussage hat die belangte Behörde dem Berufungswerber Parteiengehör gewährt; der Berufungswerber hat sich jedoch zu der ihm vorgehaltenen Zeugenaussage laut Aktenlage nicht geäußert.

4.4. Der belangten Behörde kann nun nicht entgegengetreten werden, wenn sie auf Grund des geschilderten Ermittlungsverfahrens den dem Schuldspruch schließlich zugrundegelegten Sachverhalt als erwiesen angenommen hat.

Auch der unabhängige Verwaltungssenat hält die Zeugenaussage für schlüssig und widerspruchsfrei. Es ist auch nichts hervorgekommen, was gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen, der unter Wahrheitspflicht auszusagen hatte, spräche.

4.5. Im Hinblick darauf ist das Vorbringen des Berufungswerbers, das lediglich in einer schlichten Behauptung der Unrichtigkeit der Zeugenaussage besteht, nicht geeignet, die Beweiswürdigung der belangten Behörde zu erschüttern. Dazu hätte es in einem Mindestmaß konkreter Angaben bedurft, worauf der Berufungswerber die Behauptung der Unrichtigkeit der Zeugenaussage im einzelnen stützen zu können glaubt. Dasselbe gilt für seine weitere Behauptung, nicht er, sondern sein Freund H habe mit Bildern hausiert. Auch mit diesem, wiederum gänzlich unkonkret gebliebenen Vorbringen gewinnt der Berufungswerber nichts für sich. Er ist darauf hinzuweisen, daß die Zeugenaussage des Meldungslegers zur Rolle des Freundes H ganz bestimmte, konkrete Schilderungen enthält, aus denen nicht das geringste Anzeichen hervorleuchtet, wonach vielleicht doch eine Verwechslung des Berufungswerbers mit seinem Freund H passiert sein könnte. Es ist daher auch dieser Freund H nicht als Zeuge zu vernehmen; der Berufungswerber hat im übrigen den Zeugenbeweis auch gar nicht beantragt.

4.6. Zusammenfassend ist das Vorbringen des (im Gegensatz zum Zeugen nicht unter strafrechtlich sanktionierter Wahrheitspflicht stehenden) Berufungswerbers zur Bestreitung des Tatvorwurfs in einem so hohen Maße unbestimmt geblieben, daß von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Es ist nämlich kein Anhaltspunkt dafür zu erkennen, daß das in einer solchen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat durchzuführende Beweisverfahren einen anderen Sachverhalt würde hervorbringen können, als vom bekämpften Straferkenntnis als erwiesen zugrundegelegt. Dabei berücksichtigt der unabhängige Verwaltungssenat auch, daß die Glaubwürdigkeit der Verantwortung des Berufungswerbers schon durch seine drei einschlägigen (sämtliche aus dem Jahr 1993 stammenden) Vorstrafen nicht unwesentlich beeinträchtigt scheint.

5.1. Die Strafbemessung durch die belangte Behörde hat der Berufungswerber nicht beeinsprucht. Bei der Bemessung der Geldstrafe ist die belangte Behörde offensichtlich nach den Kriterien des § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG vorgegangen. Im Hinblick auf den hier bis zur Höchststrafe von 50.000 S reichenden Strafrahmen einerseits und die offenbar rechtskräftig verhängten drei einschlägigen Vorstrafen andererseits kann auch der unabhängige Verwaltungssenat eine Geldstrafe von 1.000 S nicht als zu streng oder gar als schon gesetzwidrige Ermessensübung erkennen. Ersichtlich hat die belangte Behörde bei der Festsetzung der Strafhöhe die mißliche Einkommenssituation des Berufungswerbers angemessen berücksichtigt. Im Verhältnis dazu ist die mit zwei Tagen festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe im Lichte des § 16 Abs.2 VStG nicht als unverhältnismäßig zu bewerten.

5.2. Die Verfallsstrafe läßt der Berufungswerber gleichfalls unbekämpft. Auch der unabhängige Verwaltungssenat kann eine - amtswegig aufzugreifen gewesene - Rechtswidrigkeit des auf § 369 Abs.1 GewO 1973 gestützten, strafweisen Ausspruchs des Verfalls der beim Berufungswerber vorläufig beschlagnahmten Waren nicht erkennen.

So war auch die Ausnahmeregelung des zweiten Satzes des § 369 Abs.1 GewO 1973 hier nicht anzuwenden, weil es sich bei den beschlagnahmten "14 Stück Bilder mit Rahmen" nicht um Gegenstände gehandelt hat, die der Berufungswerber zur Ausübung seines Berufes benötigt; im Sinne dieser Gesetzesbestimmung darf es sich nämlich nicht um eine rechtswidrige Berufsausübung handeln.

Wäre jedoch der Berufungswerber der Meinung gewesen, daß schon die vorläufige Beschlagnahme als unmittelbare Zwangsmaßnahme rechtswidrig gewesen ist (immerhin könnte, weil nicht spätestens nach der Einspruchserhebung gegen die Strafverfügung vom 10. Jänner 1994 von der belangten Behörde ein Beschlagnahmebescheid im Sinne des § 39 Abs.6 VStG erlassen worden ist, auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes Slg.Nr. 11.650/88 hingewiesen werden; der diesem Erkenntnis zugrundegelegene Fall scheint mit dem vorgelegten Fall nicht völlig unvergleichbar), hätte dies der Berufungswerber freilich schon mit Beschwerde gemäß § 67c AVG an den unabhängigen Verwaltungssenat herantragen müssen. Da er dies nicht getan hat und dieser Schritt auch nicht mehr nachholbar ist, kann auch eine allfällige Rechtswidrigkeit der vorläufigen Beschlagnahme bzw. des Umstandes, daß nachfolgend kein Beschlagnahmebescheid erlassen worden ist, aus Anlaß dieses Strafberufungsverfahren vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht aufgegriffen werden.

6. Zusammenfassend war der Berufung insgesamt der Erfolg zu versagen und das Straferkenntnis insoweit zu bestätigen.

Zu II.:

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner