VwSen-220915/15/Kon/Fb

Linz, 07.04.1995

VwSen-220915/15/Kon/Fb Linz, am 7. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Dkfm. Dr. H J, W, Mweg, vertreten durch Rechtsanwaltskanzlei E, B, E-R , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 28.2.1994, Ge96-2531-1993/Wi, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren mit der Feststellung, daß der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, eingestellt.

II. Der vorgeschriebene Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz entfällt; ebenso entfällt die Vorschreibung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG und § 45 Abs.1 Z2 erster Fall VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschuldigte der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 26 Z14 GewO 1973 idF BGBl.Nr. 29/1993, für schuldig erkannt, weil er es als der zur Vertretung nach außen Berufene der "H-S ", V, N, zu verantworten hat, daß diese Gesellschaft zumindest am 25.2.1993 in der weiteren Betriebsstätte im Standort G, Dstraße , Paneele, Parkettböden und Türen verkauft, sohin das Handelsgewerbe ausgeübt hat, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Der erstbehördliche Schuldspruch stützt sich, was die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung betrifft, im wesentlichen auf die Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Gmunden vom 2.3.1993, GZ: P 344/93-pfa.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte, vertreten wie eingangs angeführt, rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Die angelasteten Verkaufsaktivitäten seien nicht von der "H-S", sondern, wie bereits in der Stellungnahme vom 27.12.1993 ausgeführt, von der "TgmbH" getätigt worden.

Dem erstbehördlichen Argument, wonach die "T gmbH" erst am 11.3.1993, sohin nach dem Tatzeitpunkt 25.2.1993, eine entsprechende Gewerbeberechtigung erlangt habe, könne nicht gefolgt werden, weil sie damit einer unrichtigen Beweiswürdigung unterliege. Bei der Beurteilung, ob jemand in conkreto ein Gewerbe ausübt, könne wohl keinesfalls darauf abgestellt werden, ob er eine Gewerbeberechtigung besitze. Eine solche Schlußfolgerung würde im Ergebnis bedeuten, daß eine Bestrafung wegen Gewerbeausübung ohne entsprechende Berechtigung denkunmöglich sei. Vielmehr sei darauf abzustellen, wer betriebswirtschaftlich und zivilrechtlich die jeweilige Tätigkeit ausübe. Ausgehend von dieser unrichtigen Beweiswürdigung komme die Erstbehörde zu einer ebenso unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Darauf wiederum beruhe ein sekundärer Verfahrensmangel, da die beantragte Einvernahme des Zeugen Direktor Rudolf Friedl von ihr nicht durchgeführt worden sei.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat zur Klärung des Sachverhaltes für den 6. April 1995 eine mündliche Verhandlung anberaumt und hiezu die Verfahrensparteien und Zeugen geladen.

Aufgrund des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung, und zwar ausschließlich aus der Vernehmung des Zeugen R F, steht nachstehender Sachverhalt fest:

Der Verkauf des Warenlagers der "H-S gmbH" (im folgenden "H-S" bezeichnet) an Paneelen, Türen und Parketten, welche am 25.2.1993 zum Verkauf angeboten wurden, an die "T gmbH" erfolgte am 14. oder 15. November 1992. Über diesen Verkauf des Warenlagers existiert ein Kaufvertrag der auch vom Finanzamt geprüft worden ist. Der Verkaufspreis lag österreichweit in der Größenordnung von rund 60 Mio Schilling. Das in der weiteren Betriebsstätte G vorhandene Warenlager an den vorgenannten Artikeln ist in diesem Kaufpreis enthalten. Die Kassenbons über die verkauften Waren (Parkette, Paneele und Türen) wurden bis Ende Februar 1993 noch durch die "Holz-Steiner" ausgestellt.

Die Ausstellung dieser Bons erfolgte aber bereits im Auftrag der "TgmbH". Ende Februar 1993 oder Anfang März 1993 ist dann die Umstellung aller Kassen dahingehend erfolgt, daß die Bonausdrucke nunmehr auf "TgmbH" lauteten. Das vom Kunden eingehobene Geld wurde auf ein Geldinstitut in G (es dürfte sich um die Volksbank gehandelt haben) mittels Geldbombe überwiesen und zwischen den beiden Firmen, nämlich der "H-S" und der "TgmbH" nach den Artikelnummern abgerechnet. Nach den Artikelnummern der Paneele, Türen und Parkette stand das Geld der "T gmbH" zu und nicht der "H-S".

Nach der Aussage des Zeugen F war zum Tatzeitpunkt bereits Herr J K sowohl handelsrechtlicher als auch gewerberechtlicher Geschäftsführer der "H ". Der Beschuldigte, Herr Dkfm. Dr. J, ist bereits im Dezember 1992 als deren handelsrechtlicher und auch gewerberechtlicher Geschäftsführer der "H-S" ausgeschieden.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1973, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 leg.cit. wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig, für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 370 Abs.2 leg.cit. sind, wurde die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.

Aufgrund der glaubwürdigen Aussagen des Zeugen R F ist davon auszugehen, daß seitens der "H-S" zum Tatzeitpunkt keine Absicht vorlag, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. In Ermangelung dieses wesentlichen Tatbestandkriteriums lag bezüglich des Verkaufs der Parkette, Paneele und Türen keine gewerbsmäßige Verkaufstätigkeit durch die "H-S" vor. Die genannte Gesellschaft ist aufgrund des dargestellten Sachverhaltes lediglich als Inkassantin für die "TgmbH" tätig geworden. Die Frage, ob die "H-S" Beihilfe iSd § 7 VStG in bezug auf die unbefugte Ausübung des Handelsgewerbes durch die "T gmbH" geleistet hat, war vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht zu prüfen. Die Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage ergibt sich für den unabhängigen Verwaltungssenat vor allem im Hinblick darauf, daß seitens des Beschuldigten schon im erstbehördlichen Verfahren - und zwar noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist - angegeben wurde, daß der gewerbsmäßige Verkauf der gegenständlichen Waren durch die "TgmbH" erfolgt ist.

Unabhängig der obigen Gründe wäre der Beschuldigte auch deswegen nicht zu bestrafen gewesen, weil er bereits zum Tatzeitpunkt weder handelsrechtlicher noch gewerberechtlicher Geschäftsführer der "H-S" gewesen ist. Dies ergibt sich jedenfalls aus den Angaben des Zeugen wie auch aus einer vom unabhängigen Verwaltungssenat vorgenommenen Einschau in das Firmenbuch. Zum Tatzeitpunkt war bereits Herr J K handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der genannten Gesellschaft. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers Dkfm. Dr. J endete bereits mit dessen Ausscheiden und bedurfte es hiezu nicht einer Anzeige des Gewerbeinhabers (siehe VwGH vom 14.10.1983, 83/04/0069, zitiert in Kobzina-Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, Seite 604). Bemerkt wird, daß sich der Tatvorwurf gegen den Beschuldigten in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer hätte richten müssen. So trifft, wenn eine gewerberechtlich nicht gedeckte Tätigkeit im sachlichen Zusammenhang mit einer durch eine vorhandene Gewerbeberechtigung gedeckte Tätigkeit steht, die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die unbefugte Tätigkeit den gewerberechtlichen Geschäftsführer (VwGH vom 30.3.1993, 92/04/0241 uva). Dieser Sachverhalt wäre im vorliegenden Fall vorgelegen.

Aus den dargelegten Gründen war daher der Berufung Folge zu geben und wie im Spruch (Abschnitt I.) zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch der Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h