Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220937/2/Schi/Ka

Linz, 08.07.1994

VwSen-220937/2/Schi/Ka Linz, am 8. Juli 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des A R , W , E straße , gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 17. März 1994, Ge96/2491/1992, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der angefochtene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 17.3.1994, Ge96/2491/1992, wird mit der Maßgabe bestätigt, als der Spruch zu lauten hat:

"Der Antrag des Herrn A R auf Wiederaufnahme des mit Straferkenntnisses vom 27.5.1992 abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens, Ge96/2491/1992 wird als unzulässig zurückgewiesen." Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm §§ 24, 51 Abs.2, 51c und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52.

II.: §§ 66 Abs.4, 69 Abs.1 und 70 Abs.3 AVG iVm § 51 Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 17.3.1994, Ge96/2491/1992, hat die belangte Behörde den Antrag des Berufungswerbers auf Wiederaufnahme des mit Straferkenntnis vom 27. Mai 1992 abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens Ge96/2491/1992, gemäß § 69 Abs.1 AVG iVm § 17 Zustellgesetz abgewiesen. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Berufungswerber die Wiederaufnahme des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt, weil er erst durch das Auftreten des Exekutors am 6. Dezember 1992 von einem Verwaltungsstrafverfahren gegen seine Person Kenntnis erlangt habe, da er laut eigenen Angaben im Zeitraum Mai bis September 1992 die Abgabestelle nicht regelmäßig benützt hätte und somit ein Zustellmangel vorläge. Die Zeugenaussagen der zuständigen Postbeamten habe ergeben, daß die Post im angegebenen Zeitraum regelmäßig entfernt wurde, wobei jedoch nicht festgestellt werden konnte, ob dies vom Berufungswerber selbst oder seiner Ehegattin durchgeführt wurde. Trotz Aufforderung und telefonischer Fristverlängerung hat der Berufungswerber aber keinerlei Nachweise darüber vorgelegt, daß er im Mai und Juni 1992 nicht an der Abgabestelle W , Gemeinde M , anwesend gewesen sei. Die Angaben des Berufungswerbers selbst vor der Behörde am 9. Dezember 1992 lassen den Schluß zu, daß der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Zustellung des Straferkenntnisses am 2. Juni 1992 (erster Zustellversuch) bzw am 3. Juni 1992 (zweiter Zustellversuch und anschließende Hinterlegung; Beginn des Laufes der zweiwöchigen Abholfrist) zumindest fallweise an der Abgabestelle anwesend war. Die Hinterlegung des Straferkenntnisses sei deshalb zulässig gewesen und ist deshalb rechtswirksam erfolgt. Den Berufungswerber treffe die volle Beweislast, daß er in der Zeit von Mai bis September 1992 nicht an der Abgabestelle anwesend gewesen sei. Obwohl er dies der Behörde zugesagt habe, habe er diese Beweise bis heute nicht erbracht, weshalb auch nicht davon gesprochen werden könne, daß neue Tatsachen oder Beweismittel hinzugekommen seien. Da der Behörde somit kein Zustellmangel unterlaufen ist, war daher spruchgemäß zu entscheiden und der Wiederaufnahmeantrag des rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens abzuweisen.

2. Mit Schreiben vom 12.4.1994 hat der Berufungswerber gegen diesen Bescheid ein Rechtsmittel - unrichtigerweise als Einspruch bezeichnet - eingebracht. Begründend wurde ausgeführt, daß der Betrieb ausschließlich von seiner Frau, E R , geführt worden sei; sie hätte auch auf ihren Namen eine Steuernummer beim Finanzamt V gehabt.

Er hätte mit diesem Betrieb in keinster Weise etwas zu tun, da er zu dieser Zeit bei der Firma SCA-O -W als Außendienstmitarbeiter beschäftigt gewesen sei. Weiters sei ihm das Straferkenntnis der BH Vöcklabruck vom 27.5.1992 nie zugestellt worden, welches sich durch die Unterschrift bei der Post nachweisen lassen müßte. In der Zeit, in der dieses Schreiben zugestellt worden sein sollte, sei er bei der Firma N - W im Außendienst mit Vertretungsgebiet T und V beschäftigt gewesen. Dadurch sei er nur fallweise an der Adresse W , Gemeinde M anwesend gewesen. Er ersuche deshalb, das Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn einzustellen.

3.1. Die Erstbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Verfahrensakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der O.ö.

Verwaltungssenat hat über die - zulässige - Berufung, nach Beweisaufnahme durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde erwogen.

3.2. Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann.

Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

3.3. Zur Zulässigkeit der Berufung:

Im vorgelegten Akt findet sich kein Zustellnachweis betreffend den angefochtenen Bescheid vom 17.3.1994, Ge96/2491/1992; es ist lediglich handschriftlich vermerkt, daß dieser am 17.3.1994 expeditiert wurde. Sodann findet sich auf Seite 5 des angefochtenen Bescheides ein Aktenvermerk, in dem beurkundet wurde, daß Herr R heute persönlich vorgesprochen und mitgeteilt habe, daß er den gegenständlichen Bescheid "vor ca. 1 Woche" mit der Post erhalten habe; er werde dagegen Berufung einbringen, Datum:

6.4.1994, 12.20 Uhr. Die gegenständliche Berufung vom 12.4.1994 wurde am gleichen Tag eingeschrieben in W zur Post gegeben. Es ist daher zugunsten des Berufungswerbers davon auszugehen, daß die vorliegende Berufung rechtzeitig eingebracht wurde, insbesondere deshalb, weil eine allfällige Verspätung nicht nachgewiesen werden konnte.

3.4. Sachliche Zuständigkeit:

Gemäß Art.129a Abs.1 Z1 B-VG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges in Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen, ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes. Daß der Begriff "Verfahren wegen Verwaltungsübertretungen" auch die Erlassung verfahrensrechtlicher Bescheide im Zuge solcher Verfahren umfaßt, hat der VwGH schon zur gleichlautenden Formulierung in Art.11 Abs.5 B-VG in der Fassung bis zur B-VG-Novelle BGBl.Nr. 490/1984 judiziert (VwSlgNF 11682A); es ist daher mangels Anhaltspunkte für eine andere Deutung anzunehmen, daß der Verfassungsgesetzgeber diesen Begriff der Judikatur entsprechend in diesem weiten Sinn verstanden hat. Wenn auch § 51 Abs.1 VStG und § 56 Abs.3 VStG vom Wortlaut her nur die Anfechtung von Straferkenntnissen bzw Bescheiden über die Einstellung des Verfahrens, nicht aber die Anfechtung verfahrensrechtlicher Bescheiden ermöglichen, so kann dennoch eine Auslegung, wonach das VStG eine Anfechtung solcher verfahrensrechtlicher Bescheide bei den unabhängigen Verwaltungssenaten ausschlösse, nicht aufrecht erhalten werden; eine derartige Auslegung wäre verfassungswidrig, weil dadurch die verfassungsgesetzlich normierte Zuständigkeit der unabhängigen Verwaltungssenate eingschränkt würde. Außerdem wäre bei einer solchen Deutung der für das Verfahrensrecht typische Grundsatz durchbrochen, daß sich der Instanzenzug gegen verfahrensrechtliche Bescheide - sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist nach dem Instanzenzug in der Sache richtet (vgl. dazu Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate, 2. Auflage, Seite 201 ff m.w.N.).

3.5. Anders als bezüglich der Ablehnung eines Wiedereinsetzungsantrages (§ 72 Abs.4 AVG) ist im § 70 Abs.3 AVG nicht ausdrücklich angeordnet, daß gegen die Ablehnung des Wiederaufnahmeantrages Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zulässig ist,wenn in der Sache seine Anrufung vorgesehen ist. Dennoch wird man die Anrufbarkeit des unabhängigen Verwaltungssenates bejahen müssen, weil dieser - sofern in der Sache Berufung an ihn möglich ist ebenso im Instanzenzug übergeordnete Behörde ist, wie sonstige Berufungsbehörden (vgl. dazu Thienel, aaO. S. 137 ff sowie Walter-Mayr, Grundriß des österr.

Verwaltungsverfahrensrechts, 5. Auflage, RZ.602).

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Gemäß § 69 Abs.1 AVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:

1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder 2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder 3. der Bescheid gemäß § 38 AVG von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde.

Gemäß § 70 Abs.3 AVG steht gegen die Ablehnung eines Antrages auf Wiederaufnahme dem Antragsteller das Recht der Berufung an die im Instanzenzug übergeordnete Behörde zu.

Gegen die Bewilligung oder Verfügung der Wiederaufnahme ist eine abgesonderte Berufung nicht zulässig.

4.2. Voraussetzung für die Wiederaufnahme eines Verfahrens ist, daß es durch Bescheid abgeschlossen ist und ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist. Dies bedeutet, daß es bei der Wiederaufnahme um die Beseitigung jenes Bescheides geht, der das Verfahren, das wiederaufgenommen werden soll, beendet hat. Durch Bescheid abgeschlossen ist ein Verfahren, wenn der Bescheid zugestellt wurde oder eine mündliche Verkündung erfolgte und keine Zustellung des Bescheides begehrt wurde.

Weiters darf ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig sein, dh, daß bereits die höchste erreichbare Instanz den Bescheid erlassen hat oder die Rechtsmittelfrist abgelaufen ist; das Verfahren muß also mit formell rechtskräftigem Bescheid beendet sein (VwGH 3.11.1987, Zl.87/11/0116). Die Wiederaufnahme des Verfahrens ermöglicht daher eine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft. Sie zielt auf die Wiederaufrollung einer bereits rechtskräftig entschiedenen - materiellrechtlichen oder verfahrensrechtlichen - Angelegenheit.

4.3. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur jene "Sache", die auch schon Gegenstand der unterinstanzlichen Entscheidung war, über die im angefochtenen Bescheid bereits abgesprochen worden ist. War etwa Gegenstand der unterinstanzlichen Entscheidung lediglich eine Verfahrensfrage, dann kann die Berufungsbehörde nicht über die materiellrechtliche Frage, die den Anlaß zur Erlassung des angefochtenen verfahrensrechtlichen Bescheides gebildet hat, entscheiden (vgl. VwGH 13.5.1985, Zl.84/10/0064).

Dies heißt für den vorliegenden Fall, daß Sache im Sinne des § 66 Abs.4 AVG die Abweisung des Antrages auf Wiederaufnahme des mit Straferkenntnisses vom 27.5.1992 abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens darstellt. Es muß daher der vom Berufungswerber erhobene - materiellrechtliche - Hinweis, wonach der Betrieb ausschließlich von seiner Ehegattin geführt wurde und er in keiner Weise mit dem Betrieb etwas zu tun gehabt hatte, für die vorliegende Entscheidung unerheblich beiben.

4.4. Aber auch die weiteren Berufungsausführungen betreffend seine Ortsabwesenheit in der fraglichen Zeit der Zustellung des Straferkenntnisses vom 27.5.1992 sind nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen: denn § 69 Abs.1 AVG fordert, daß es sich um Tatsachen (Beweismittel) handeln muß, die schon vor Erlassung des wiederaufzunehmenden Verfahrens abschließenden Bescheides bestanden haben, aber erst nach diesem Zeitpunkt bekannt geworden sind. Die angebliche Nichtzustellung des Straferkenntnisses kann aber schon begrifflich nicht eine Tatsache bzw ein Beweismittel sein, das vor Erlassung des Straferkenntnisses bestanden haben kann (weil erst die Zustellung die Erlassung des Straferkenntnisses bewirkt).

Weiters müssen die neu hervorgekommenen Tatsachen (Beweismittel) entscheidungsrelevante Umstände derart betreffen, daß sie, wären sie seinerzeit berücksichtigt worden, voraussichtlich zu einer anderen als der tatsächlich getroffenen Entscheidung geführt hätten und daher auch im wiederaufgenommenen Verfahren führen werden. Auch diese Voraussetzung scheidet schon begrifflich aus, weil das Faktum der angeblichen Nichtzustellung des Straferkenntnisses nicht zu einem anders lautenden Bescheid hätte führen können. Diese Voraussetzung träfe allenfalls auf dem vom Berufungswerber erhobenen materiellrechtlichen Einwand - wonach der Betrieb ausschließlich von seiner Frau geführt sei und nicht von ihm - zu; dies ist jedoch - wie bereits oben unter Punkt 4.3. ausgeführt - nicht Gegenstand bzw nicht Sache dieses Berufungsverfahrens, weshalb darauf nicht weiter einzugehen war.

5.1. Der Berufungswerber hat sowohl seine Berufung als auch seinen Antrag auf Wiederaufnahme im wesentlichen mit einem Zustellmangel dahingehend begründet, daß ihm das Straferkenntnis vom 27. Mai 1992 nie zugekommen sei, dh daß er erst im Zuge des Erscheinens eines Exekutors erfahren habe, daß ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt worden ist. Im Ergebnis macht er daher geltend, daß dieses Straferkenntnis nie erlassen worden ist. Aus diesem Grund hat er einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens (des Verwaltungsstrafverfahrens) bei der Erstbehörde gestellt.

5.2. Die Erstbehörde hat diesen Antrag gemäß § 69 Abs.1 AVG iVm § 17 Zustellgesetz abgewiesen, weil ein Zustellmangel nicht vorliegt, zumal die zuständigen Postbeamten durch die regelmäßige Entleerung des Briefkastens eine Ortsabwesenheit des Berufungswerbers nicht hätten feststellen können und außerdem der Berufungswerber selbst - trotz Fristverlängerung - keine geeigneten Beweismittel und Unterlagen vorgelegt habe, die seine Ortsabwesenheit bestätigten.

5.3. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.10.1972, Zl.439/72 wird aber durch einen Zustellmangel allein keiner der Tatbestände für eine Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 69 Abs.1 AVG erfüllt; im besonderen auch nicht der der lit.b dieser Gesetzesstelle (wenn neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätten).

Da somit der Berufungswerber den hier nicht in Betracht kommenden Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens stellt und die Erstbehörde diesen Antrag als unbegründet abgewiesen hat, mußte im Licht dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Spruch insofern berichtigt werden, als der Antrag als unzulässig zurückzuweisen gewesen wäre.

5.4. Letztlich wird bemerkt, daß die Erstbehörde ohnedies ausreichend ermittelt hat, ob im gegenständlichen Fall ein Zustellmangel unterlaufen ist, oder nicht; schließlich ist die belangte Behörde zu dem Schluß gekommen, daß von einer ordnungsgemäßen Zustellung des Straferkenntnisses auszugehen ist. Hätte sich aber ergeben, daß ein Zustellmangel dergestalt vorliegt, daß infolge der Ortsabwesenheit des Berufungswerbers (der aber dafür nie Nachweise vorgelegt sondern lediglich unbewiesen gebliebene Behauptungen aufgestellt hat) die Hinterlegung bzw die Zustellung des Straferkenntnisses als nicht erfolgt anzusehen gewesen wäre, so wäre auch das Straferkenntnis vom 27.5.1992 als nicht erlassen anzusehen gewesen; dieses hätte sodann den Berufungswerber neuerlich zugestellt werden müssen. Ein Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ist daher verfehlt gewesen.

5.5. Es war daher die Berufung gegen den angefochtenen Bescheid als unbegründet abzuweisen, wobei der erstbehördliche Spruch - entsprechend den oben angeführten Ausführungen - insofern zu ändern war, als der Antrag auf Wiederaufnahme als unzulässig zurückzuweisen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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