Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-220946/2/Kl/Km

Linz, 19.01.1995

VwSen-220946/2/Kl/Km Linz, am 19. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des H W , R , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 7. April 1994, Ge96-25-1994, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 640 S, ds 20 % der verhängten Strafe, binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit eingangs zitiertem Straferkenntnis vom 7. April 1994 wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1) 2.500 S (Ersatzfreiheitsstrafe 17 Stunden) und 2) 700 S (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) wegen einer Verwaltungsübertretung 1) gemäß §§ 366 Abs.1 Z1 und 226 Abs.1 Z5 GewO 1973 idFd Gewerberechtsnovelle 1992 und 2) §§ 368 Z4 und 63 Abs.1 GewO 1973 verhängt, weil er am Freitag, den 21.1.1994, in der Kronen-Zeitung ein Inserat mit dem Text "Hypothekarkredit, 7,25 p.a., heute 14 bis 20 Uhr, 07762/3451" veröffentlicht hat, wobei diese Telefonnummer für die Adresse in R Nr. vergeben ist und 1. somit das Immobilienmaklergewerbe (Vermittlung von Hypothekardarlehen) ausgeübt hat, ohne im Besitz einer hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein und 2. die Bestimmungen über die Namensführung nicht eingehalten hat, weil die Angabe lediglich einer Telefonnummer in einer Ankündigung nicht erlaubt ist.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 320 S festgelegt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt:

"Ich habe telefonisch um Verlegung des Einvernahmetermins, da ich verhindert war gebeten.

Zu Punkt 1. ich habe einen Vermittlungsvertrag mit der VFG (Versicherungs u. Finanzberatungs Gesellschaft).

Zu Punkt 2. bitte ich um Nachsicht, da meine Ausbildung noch nicht so weit fortgeschritten war, wußte ich über die Bestimmung der Namensführung nicht bescheid.

Ich Bitte Sie daher um Rücknahme des Bescheides und Rücksendung des Vertrages.

Hochachtungsvoll" Der Berufung wurde eine Ablichtung über eine Bestätigung der V V und F Ges.m.b.H.

vom 3. Februar 1994 angeschlossen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Akteneinsicht einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden, sodaß er sich ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Der Sachverhalt wurde im übrigen vom Berufungswerber nicht bestritten, sondern wurde durch die Beilage zur Berufung lediglich unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und keine weiteren Beweisanbote gestellt, sodaß von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden konnte (§ 51e Abs.2 VStG).

Es konnte daher der im Verfahren erster Instanz zugrundeliegende und im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfene Sachverhalt auch dem Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat als erwiesen zugrundegelegt werden. Der Berufungswerber hat die Anzeigenaufgabe durch seine Person und den Anzeigentext nicht bestritten. Auch wird der vom Berufungswerber vorgelegte "Vertrag", worin mit Wirkung vom 1.1.1994 bestätigt wird, daß der Berufungswerber als Repräsentanten-Anwärter der V V und F Ges.m.b.H. als freier Mitarbeiter tätig ist, und der Geschäftsverkehr in allen Sparten sich über die genannte Ges.m.b.H. mit Sitz in W abwickelt, der rechtlichen Würdigung zugrundegelegt.

5. Es hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 128 Z10 Gewerbeordnung 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992 gehört der Immobilienmakler zu den gebundenen Gewerben, die erst nach Erlangung einer Bewilligung ausgeübt werden dürfen. Der Bewilligungspflicht unterliegt "die Vermittlung von Hypothekardarlehen" (§ 226 Abs.1 Z5 leg.cit.).

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1973 idFd Gewerberechtsnovelle 1992 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

5.1.1. Aufgrund des maßgeblichen erwiesenen Sachverhaltes, daß der Berufungswerber eine Bewilligung für das Immobilienmaklergewerbe nicht besitzt und aber am 21.1.1994 in das Immobilienmaklergewerbe fallende Tätigkeiten (Vermittlung von Hypothekardarlehen) in einer Zeitungsanzeige der Kronen-Zeitung, also einem naturgemäß größeren Kreis von Personen, angeboten hat, ist der objektive Tatbestand der oben genannten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Es wird nämlich gemäß § 1 Abs.4 der GewO 1973 auch das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

5.1.2. Der vom Berufungswerber der Berufung beigelegte "Vertrag" kann ihn hingegen nicht entlasten, weil jener sich auf die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung bezieht, welche Tätigkeit unter die nichtbewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe gemäß § 126 Z31 GewO fällt. Das spruchgemäße Anbieten und Vermitteln von Hypothekardarlehen ist keine Versicherungsvermittlung und es konnte daher der Berufungswerber nicht dartun, daß die Vermittlung der Hypothekardarlehen nicht von ihm selbständig, d.h. auf eigene Rechnung und Gefahr durchgeführt wurde. Durch die Verrechnung von Zinsen (7,25 p.a.) ist auch die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, erwiesen. Es sind daher die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit im Sinn des § 1 der GewO 1973 erfüllt.

5.2. Gemäß § 63 Abs.1 leg.cit. haben Gewerbetreibende, die natürliche Personen sind, zur äußeren Bezeichnung der Betriebsstätten und auch auf den Geschäftsurkunden ihren Familiennamen in Verbindung mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen zu verwenden. Im übrigen Geschäftsverkehr, insbesondere in Ankündigungen, dürfen Abkürzungen des Namens oder andere Bezeichnungen verwendet werden, wenn diese Abkürzungen und Bezeichnungen kennzeichnungskräftig sind und wenn die Verwendung nicht in einer Weise erfolgt, die geeignet ist, Verwechslungen oder Irreführungen herbeizuführen. Die Angabe lediglich eines Postfaches oder einer Telefonnummer ist aber nicht erlaubt.

Gemäß § 368 Z4 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer die Bestimmungen über die Namensführung und die Bezeichnung der Betriebsstätte (§§ 63 bis 66) etc. nicht einhält.

5.2.1. Wie vom Berufungswerber nicht bestritten wurde und aufgrund der Aktenlage als erwiesen feststeht, wurde bei dem bereits genannten Zeitungsinserat lediglich eine Telefonnummer angegeben, die für die Adresse des Berufungswerbers vergeben worden ist, und wurde sohin der Bestimmung über die Namensführung nach § 63 Abs.1 letzter Satz leg.cit. zuwidergehandelt. Es ist daher auch dieser Tatbestand erfüllt.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens hingegen ist zu bemerken, daß gemäß § 5 Abs.1 VStG bei Ungehorsamsdelikten - zu diesen zählt auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung - zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Eine solche Sorgfaltsverletzung ist aber beim Berufungswerber jedenfalls gegeben, da gerade vor Antritt der Ausübung eines Gewerbes ihm zugemutet werden kann, daß er sich die nötige Kenntnis über Vorschriften zur Ausübung des Gewerbes verschafft bzw. Erkundigungen bei der zuständigen Behörde einholt. Daß der Berufungswerber so ein Bemühen an den Tag gelegt hat, hat er aber selbst nicht einmal behauptet und es ist ihm daher auch im Sinne der obzitierten Gesetzesbestimmung die Glaubhaftmachung nicht gelungen, daß ihn an der Rechtsverletzung kein Verschulden trifft.

Unwissenheit kann nämlich grundsätzlich nicht ein Verschulden ausschließen, sondern stellt vielmehr eine Sorgfaltsverletzung und somit eine Fahrlässigkeit dar. Es war daher von der schuldhaften Tatbegehung hinsichtlich beider Fakten auszugehen.

5.4. Hinsichtlich der Strafhöhe hat bereits die belangte Behörde auf alle Strafbemessungsgründe nach § 19 VStG Bedacht genommen. Danach ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1). Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (Abs.2).

Es hat daher die belangte Behörde zu Recht bereits auf die Gefährdung der Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, nämlich Kundenschutz und Schutz vor Unseriositäten durch illegale Immobilienmakler sowie das Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung, Bedacht genommen. Nachteilige Folgen sind hingegen nicht zutage getreten. Zum Verschulden wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Unbescholtenheit des Berufungswerbers wurde bereits strafmildernd gewertet; straferschwerende Gründe lagen nicht vor und wurden nicht zugrundegelegt. Auch wurden die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers berücksichtigt und hat der Berufungswerber in seiner Berufung auch keine geänderten Umstände bekanntgegeben. Auch hat bereits die belangte Behörde zu Recht auf die jeweilige Höchststrafe hingewiesen und daher die im jeweiligen untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegenden Strafbeträge als nicht überhöht betrachtet. Es ist demnach die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepaßt, wobei von der belangten Behörde das ihr zustehende Ermessen in rechtmäßiger Weise ausgeübt wurde. Es war daher auch der Strafausspruch zu bestätigen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe aufzuerlegen.

Der der Berufung beigelegte Vertrag wird mit dieser Entscheidung rückgemittelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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