VwSen-220949/5/Kl/Rd

Linz, 02.03.1995

VwSen-220949/5/Kl/Rd Linz, am 2. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des H W , F -Straße , B , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 29.3.1994, Ge96/212/1993/Un/Zö, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1973 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG zu lauten hat: "§ 367 Einleitungssatz GewO 1973".

II. Als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 200 S, ds 20 % der verhängten Strafe, binnen 14 Tagen ab der Zustellung zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 29.3.1994, Ge96/212/1993/Un/Zö, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z26 GewO verhängt, weil er die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 3.7.1992, Ge-06036107/La, genehmigte Betriebsanlage in der Betriebsart "Kaffee" im Standort K ngasse in B betrieben hat und ungeachtet des in diesem Bescheid erteilten Auftrages, bis längstens 30.12.1992 die darin aufgezählten Auflagepunkte zu erfüllen und dies bis längstens zu diesem Zeitpunkt der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn schriftlich anzuzeigen, die Erfüllung der genannten Auflagepunkte zumindest bis zum 2.3.1993 der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn nicht schriftlich angezeigt hat.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, mit welcher die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt wurde. Begründend wurde ausgeführt, daß vom Berufungswerber eine Änderung der Betriebsart nie beantragt worden sei. Schließlich sei die bereits genehmigte Betriebsanlage in der Betriebsart "Kaffee" von ihm als Betreiber übernommen worden und verweise das Konzessionsdekret vom 5.2.1993 ausdrücklich auf den vorgelegten Plan ohne jedwede weitere Beschränkung. Auch wurde die vorläufige Ausübung des Gastgewerbes auf diesem Standort bewilligt. Im übrigen seien die verlangten Auflagen bereits vom Vorbetreiber erfüllt worden; dieser habe lediglich die Anzeige an die Behörde verabsäumt. Dies könne aber dem Berufungswerber nicht angelastet werden, weil er sich auf sein Konzessionsdekret verlassen können müsse und ihm die Gewerbebehörde bei Übernahme der Betriebsanlage Beschränkungen bzw. Auflagen nicht aufgetragen habe und ihn auch nicht darüber informiert habe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt sowie über Anforderung die entsprechenden Admini strativakte betreffend Betriebsanlagengenehmigung und Gewerbeberechtigung vorgelegt.

Aus der Akteneinsicht hat der O.ö. Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Auch hat die Berufung keinen weiteren Sachverhalt dargelegt und keine Beweismittel angeboten und das Nichtvorliegen einer schriftlichen Anzeige auch nicht bestritten. Da die Berufung im wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.2 VStG).

4. Folgender Sachverhalt wurde vom O.ö. Verwaltungssenat als erwiesen festgestellt und der Entscheidung zugrundegelegt:

4.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 13.12.1984 wurde dem damaligen Antragsteller die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines "Buffet" im Standort B , K gasse , unter Vorschreibung von Auflagen erteilt.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 3.7.1992 wurde der "G -GesmbH" (als nunmehrige Betreiberin) die gewerberechtliche Genehmigung für die Änderung der Betriebsart des bestehenden Gastgewerbebetriebes im Standort K gasse in B von "Buffet" auf "Kaffee" erteilt und folgende Auflagen vorgeschrieben:

"1) ...

2) Der Eingangsbereich ist mit einer Schallschleuse auszustatten, wobei die zweite Türe ebenfalls in Fluchtrichtung anzuschlagen ist.

3) ...

4) Die Lüftungsanlage ist schallgedämmt auszuführen und sind WC-Abluft sowie Gastraumabluft über Dach zu ziehen ...

Die Auflagepunkte 2 und 4 sind bis längstens 30.12.1992 zu erfüllen und ist dies bis längstens zu diesem Zeitpunkt der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn schriftlich anzuzeigen." Eine diesbezüglich beantragte Fristverlängerung wurde von der Gewerbebehörde verweigert.

4.2. Am 23.12.1992 hat der Berufungswerber den Betrieb der gegenständlichen Betriebsanlage übernommen und gleichzeitig bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau um Bewilligung zur vorläufigen Ausübung des Gastgewerbes sowie um Erteilung der Konzession zum Betrieb des Gastgewerbes in der Betriebsart "Kaffee" angesucht.

Mit Bescheid der BH Braunau vom 28.12.1992 wurde dem Berufungswerber gemäß § 206a GewO 1973 die Bewilligung zur vorläufigen Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 189 Abs.1 Z2, beschränkt auf kleine Imbisse, 3 und 4 GewO 1973 in der Betriebsart "Kaffee" im Standort K gasse , B , erteilt.

Am 5.2.1993 wurde dem Berufungswerber die Konzession zum Betrieb des Gastgewerbes gemäß § 189 Abs.1 Z2, beschränkt auf kleine Imbisse, 3 und 4 GewO 1973 in der Betriebsart "Kaffee" am Standort K gasse in B erteilt und mit diesem Datum ein Konzessionsdekret ausgehändigt.

Der Berufungswerber ist nach seinen eigenen Angaben seit 23.12.1992 Betreiber der Betriebsanlage in der K in B.

4.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich einwandfrei aus der Akteneinsicht im Zusammenhalt mit den Berufungsausführungen und ist unter Bedachtnahme auf die Berufungsausführungen unbestritten.

5. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z26 GewO 1973 idF vor der Gewerberechtsnovelle 1992 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

5.2. Wie auch aus der Berufung und dem nunmehr festgestellten Sachverhalt unbestritten feststeht, wurden anläßlich der gewerbebehördlichen Genehmigung zur Änderung der Betriebsart der gegenständlichen Betriebsanlage dem damaligen antragstellenden Betreiber Auflagen und der Auftrag, die Erfüllung der Auflagen der Behörde bis zum 30.12.1992 schriftlich anzuzeigen, mit dem auch im nunmehrigen Straferkenntnis zitierten Bescheid auferlegt.

Letzterem Auftrag, eine schriftliche Anzeige innerhalb der bestimmten Frist zu erstatten, wurde aber (laut Straferkenntnis-Spruch) bis zum 2.3.1993 nicht nachgekommen. Auch dieser Sachverhalt blieb in der Berufung unbestritten.

Es wurde sohin der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 367 Z26 GewO erfüllt.

5.3. Wenn hingegen der Berufungswerber in seiner gesamten Berufung nunmehr als wesentliches Argument vorbringt, daß er für die schriftliche Anzeige nicht verantwortlich sei, weil ein diesbezüglicher Bescheid ihm gegenüber nie erlassen worden sei, so ist er damit nicht im Recht.

Die gewerbebehördliche Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage (gegenständlich des am Standort befindlichen Gastgewerbebetriebs in der Betriebsart eines "Kaffee") ist nämlich nicht nur ein persönlich wirkender Bescheid gegenüber dem Antragsteller, sondern es wird diese Genehmigung für die jeweilige Betriebsanlage mit der Wirkung erteilt, daß der jeweilige Inhaber der Betriebsanlage (der jeweilige Betreiber) von dieser Genehmigung Gebrauch machen kann, also die daraus erfließenden Rechte in Anspruch nehmen kann.

Gleichzeitig hat er aber auch die aus diesem Bescheid erfließenden Pflichten (Aufträge und Auflagen) zu erfüllen.

In dieser Weise kommt dem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid dingliche Wirkung zu. Dies ist im § 80 Abs.4 GewO geregelt, wonach durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der Anlage die Wirksamkeit der Genehmigung nicht berührt wird. Unter "Wirksamkeit der Genehmigung" sind sohin die aus dem Bescheid erfließenden Rechte ebenso wie die daraus erfließenden Pflichten zu verstehen.

Indem der Berufungswerber die Übernahme des gegenständlichen Gewerbebetriebes der Behörde gemeldet hat, für die vorläufige Ausübung des Gastgewerbes eine Bewilligung und sodann endgültig ein Konzessionsdekret erhalten hat, ist er vollständig in die Stellung des Betriebsanlagenbetreibers eingetreten, was zur Folge hat, daß er sämtliche die Betriebsanlage betreffenden Rechte in Anspruch nehmen kann, aber auch sämtliche Pflichten zu erfüllen hat. Danach wäre es also am Berufungswerber als nunmehrigem Betreiber ab 23.12.1992 gelegen gewesen, die Erfüllung der Bescheidauflagen schriftlich der Behörde anzuzeigen.

5.4. Wie die belangte Behörde in ihrer Begründung des Straferkenntnisses ausführt, gehört auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten und ist daher gemäß der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine solche Glaubhaftmachung ist aber dem Beschuldigten in seinen Berufungsausführungen nicht gelungen. Insbesondere kann dem Berufungswerber sein Vorbringen, daß er vom Betriebsanlagenbescheid und den diesbezüglichen Aufträgen keine Kenntnis hatte, und daß ihm gegenüber eine Aufklärung seitens der Gewerbebehörde nicht stattgefunden habe, ihn nicht entlasten. Vielmehr hat ein Gewerbetreibender nach der ständigen Judikatur des VwGH sich vor Antritt seiner Gewerbeausübung um die maßgeblichen Rechtsvorschriften zu bemühen, sich Kenntnis hievon zu verschaffen und nötigenfalls bei der zuständigen Gewerbebehörde nach den Rechtsvorschriften zu erkundigen. In diesem Sinne hätte der Berufungswerber bei Antritt seines Gewerbes und Ansuchen um eine entsprechende Gewerbeberechtigung sich auch Unterlagen bezüglich der von ihm übernommenen Betriebsanlage beschaffen müssen bzw. durch Akteneinsicht bei der Gewerbebehörde sich Kenntnis hievon verschaffen müssen.

Indem der Berufungswerber diese Sorgfaltspflicht verletzt hat, hat er jedenfalls fahrlässig und daher schuldhaft gehandelt.

Es wurde daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung schuldhaft vom Berufungswerber begangen.

5.5. Schließlich wird den Berufungsausführungen, daß der Berufungswerber niemals um eine Betriebsartänderung angesucht habe, entgegengehalten, daß - wie schon im Sachverhalt festgestellt wurde - eine diesbezügliche Änderungsgenehmigung von seinem Betriebsvorgänger angesucht und diesem auch erteilt wurde und diese daher als Teil der Betriebsanlagengenehmigung auch gegen den Berufungswerber gilt. Entsprechend hat der Berufungswerber dann auch bei seinem Konzessionsansuchen und der vorläufigen Ausübung des Gastgewerbes immer für die Betriebsart "Kaffee" angesucht.

5.6. Hinsichtlich der Strafhöhe bringt der Berufungswerber nichts vor. Die belangte Behörde ist iSd § 19 VStG vorgegangen und hat sowohl auf den Unrechtsgehalt der Tat sowie auch auf das Verschulden und die Erschwerungs- und Milderungsgründe Bedacht genommen und die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers berücksichtigt. Im Hinblick auf die verhängte Strafe von 1.000 S, welche im untersten Bereich der gesetzlich möglichen Strafhöhe von bis zu 30.000 S liegt, kann der Behörde keine gesetzwidrige Ausübung des ihr zustehenden Ermessens bei der Strafbemessung angelastet werden. Es war daher auch das verhängte Strafausmaß zu bestätigen. Dies ist nunmehr auch geeignet, den Berufungswerber vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

6. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war ein solcher in Höhe von 200 S, ds 20 % der verhängten Strafe, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t