VwSen-220974/3/Ga/La

Linz, 06.06.1995

VwSen-220974/3/Ga/La Linz, am 6. Juni 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des J B , vertreten durch Dr. H H , Rechtsanwalt in M , L Straße , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6.

Mai 1994, Zl. Ge-96/158/1993/Ew, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und die Einstellung des Strafverfahrens verfügt.

Rechtsgrundlage:

AVG: § 66 Abs.4.

VStG: § 24; § 44a Z1, § 45 Abs.1 Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.1; § 66 Abs.1.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis ist über den Berufungswerber wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z1 iVm § 124 Z11 und § 1 Abs.4 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: drei Tage) kostenpflichtig verhängt worden. Ihm wurde als Verwaltungsübertretung vorgeworfen, er sei schuldig, er habe an einem bestimmten Standort in der Gemeinde H in der Zeit vom 18. Februar bis 6. Mai 1993 das Gewerbe "Handel mit Kraftfahrzeugen" ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, indem während dieser Zeit fortgesetzt in fünf näher determinierten Einzelfällen im Kleinanzeiger der L R "K " und in einem weiteren Fall einer namentlich genannten Person jeweils näher beschriebene Kraftfahrzeuge zum Verkauf angeboten worden seien.

2. Zum Sachverhalt verweist die belangte Behörde begründend auf die Anzeige der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Oberösterreich und des Gemeindeamtes Hörsching und darauf, daß der Anzeige der Interessenvertretung ein Erhebungsbericht eines Privatdetektivs, der Anzeige des Gemeindeamtes jedoch Beschwerden und Anzeigen von Nachbarn zugrundegelegen seien. Der Berufungswerber habe auch nicht in Abrede gestellt, daß die Zeitungsinserate jeweils von ihm in Auftrag gegeben worden seien. Es könne daher sein Vorbringen, wonach die PKWs teilweise nicht in seinem Eigentum stünden und er diese lediglich für andere Personen verkaufen würde, zu seiner Entlastung nicht beitragen.

Abgesehen von der Unglaubwürdigkeit dieses Vorbringens sei nämlich auch das Vermitteln oder das Abschließen von Warenhandelsgeschäften im fremden Namen und für fremde Rechnung Gegenstand des Handelsgewerbes. Offenbar trachte der Berufungswerber mit der kurzzeitigen Anmeldung von PKW bzw. dem Betrieb von mehreren PKW mit Wechselkennzeichen seine unbefugte Handelstätigkeit zu verschleiern. Es entspreche sicherlich nicht den Gepflogenheiten eines durchschnittlichen Bürgers, sein Fahrzeug alle paar Monate zu wechseln. In diesem Licht sei die Aussage des Berufungswerbers, wonach der Großteil der in den Inseraten angeführten PKW seinen Verwandten gehöre, zu sehen. Der Wahrheitsgehalt dieser Behauptungen sei für die belangte Behörde praktisch nicht überprüfbar. Dieses Vorbringen müßte daher nach der allgemeinen Lebenserfahrung als Schutzbehauptung qualifiziert werden. Auch wenn dem Berufungswerber die Durchführung von Reparaturarbeiten nicht nachgewiesen habe werden können, so sei dennoch die unbefugte Ausübung des Handels mit KFZ durch die im Schuldspruch angeführten Inserate und durch eine Zeugenaussage als erwiesen anzusehen.

3. Der Berufungswerber vertritt dagegen die Auffassung, es sei keineswegs abwegig oder lebensfremd, daß jemand über mehrere Fahrzeuge verfüge und auf Basis von Wechselkennzeichen benütze. Dies mag zwar nicht alle Tage vorkommen, es dürfe deshalb aber noch lange nicht als unglaubwürdig abgestempelt und als Schutzbehauptung dargestellt werden. Auch sei nicht verboten und unüblich, daß er anderen Personen gestatte, Fahrzeuge auf seinem Grundstück abzustellen.

Im Kern seines Vorbringens bestreitet der Berufungswerber, einen Handel mit Kraftfahrzeugen betrieben und Handelsgeschäfte vermittelt oder im fremden Namen oder auf fremde Rechnung abgeschlossen zu haben. Er beantragt die ersatzlose Aufhebung, hilfsweise die Herabsetzung der Strafe auf ein "adäquates Ausmaß".

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4. Bereits auf Grund der dem erkennenden Mitglied vorliegenden Aktenlage ist ersichtlich, daß die Berufung im Grunde des Konkretisierungsgebotes gemäß § 44a Z1 VStG wegen fehlender Tatbestandsmäßigkeit des Schuldspruchs zum Erfolg führt.

4.1. In dem zu einem einschlägigen Fall ergangenen Erkenntnis vom 5. November 1991, 91/04/0154, hat der Verwaltungsgerichtshof (unter Zugrundelegung der Rechtslage vor der erst mit 1. Juli 1993 in Kraft getretenen Gewerberechtsnovelle 1992, die jedoch zufolge der spruchgemäßen Tatzeit auch im Berufungsfall noch maßgeblich ist) zum Begriff des Handels im Sinne der Gewerbeordnung 1973 ausgeführt:

Darunter "ist die auf den Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit zu verstehen, wobei bereits dem Erwerb der Ware der Zweck, diese an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben, zugrundeliegen muß (vgl. den in Slg. N.F. Nr.

11.400/A abgedruckten Rechtssatz aus dem hg. Erkenntnis vom 10. April 1984, Zl. 83/04/0308)." 4.2. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Die zur Last gelegte Tat muß bezogen auf die Tatbestandselemente der herangezogenen Strafbestimmung so eindeutig umschrieben werden, daß kein Zweifel darüber bestehen kann, wofür der Täter bestraft worden ist.

Der von der belangten Behörde getroffene Schuldspruch bringt aber das Tatverhalten nicht entsprechend der eigentlich anzuwenden gewesenen Rechtslage (die freilich mit der von der belangten Behörde - entgegen Art.49a Abs.3 B-VG herangezogenen wiederverlautbarten Fassung inhaltlich übereinstimmt) zur Darstellung. Dasselbe gilt für die Tatanlastungen der nach der Aktenlage maßgeblichen Verfolgungshandlungen (Ladungsbescheid vom 5. Mai 1993; Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. August 1993).

In der Umschreibung, wie der Berufungswerber den "Handel mit Kraftfahrzeugen ausgeübt" habe, nahm die belangte Behörde lediglich auf den angebotenen Verkauf Bezug und weiters, daß schon dieses Anbieten (im Grunde des § 1 Abs.4 GewO 1973) der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten sei, ohne diese Feststellung mit einer auf die Merkmale des Begriffs "Handel" abgestellten Aussage darüber zu verknüpfen, ob der Berufungswerber die zum Verkauf angebotene Ware zu dem Zweck erworben habe, diese an andere Wirtschaftsmitglieder weiterzugeben.

Da aber die Tätigkeiten des Anbietens (und Verkaufens) NICHT an sich schon eine Handelstätigkeit im Sinne des Begriffs des Handels darstellen, war die belangte Behörde nicht berechtigt, unter Hinweis allein schon auf diese Tätigkeiten im Spruch die Feststellung zu treffen, der Berufungswerber habe (gewerbsmäßig) Kraftfahrzeuge gehandelt.

Auch die Darstellung in der Begründung läßt nicht erkennen, daß das angefochtene Straferkenntnis auf den rechtlichen Gesichtspunkt eines dem Zweck der Weitergabe an andere Wirtschaftsmitglieder dienenden Warenerwerbs abgestellt hätte. Im übrigen könnten Begründungsausführungen in diesem Fall den im Spruch nicht erhobenen Vorwurf eines wesentlichen Tatmerkmals nicht substituieren.

4.3. Schon aus diesem Grund - ohne öffentliche mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.1 VStG) - war die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses auszusprechen und gleichzeitig die Einstellung zu verfügen, weil gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG Umstände vorliegen, die die Verfolgung des Berufungswerbers in dieser Sache ausschließen.

5. Mit diesem Ergebnis entfällt auch die Kostenpflicht des Berufungswerbers (die Aufhebung bewirkt zugleich auch den Wegfall des strafbehördlichen Kostenausspruchs; Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens waren dem Beschuldigten in diesem Fall von Gesetzes wegen nicht aufzuerlegen).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner