VwSen-221029/2/Kl/Rd

Linz, 29.03.1995

VwSen-221029/2/Kl/Rd Linz, am 29. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des J Z, vertreten durch die RAe Dr. S, Dr. B & Partner, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.6.1994, Ge96/305/1993/Tr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß als verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG "§ 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z1 und 2 Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr.

50/1974 idF Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993" und als Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 366 Abs.1 Einleitung leg.cit." zu zitieren ist.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 1.000 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19, 21 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30.6.1994, Ge96/305/1993/Tr, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z1 und 2 GewO 1994 eine Geldstrafe von 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der ".-Fleischgroßmarkt Gesellschaft mbH" für das Fleischergewerbe zu vertreten hat, daß im Betrieb in A, die dortige ua mit Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land - Ge-3538/2/1951 vom 20.12.1951 (Schlachthauseinrichtung im östlichen Gebäudeteil mit Selchen) - Ge-1752/19/1966 vom 6.12.1966 (Um- und Ausbau des Fleischhauereibetriebes in westlicher Richtung) genehmigte Fleischhauerei-Betriebsanlage nach erfolgter genehmigungspflichtiger Änderung ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben wurde, indem, wie von Organen des Gendarmeriepostens A am 16.9.1993 um 8.15 Uhr und von einem Organ der BH Linz-Land am 20.9.1993 um ca. 12.30 Uhr festgestellt wurde, eine ca. im Jahr 1983 im westlichen Gebäudeteil konsenslos errichtete Fleischverkaufshalle samt Arbeitsplätzen für die Fleischzerlegung betrieben wurde, wodurch die Möglichkeit einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm und Geruch sowie die Möglichkeit einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit des Gewerbetreibenden und der Kunden durch die Fleischzerlegungsarbeiten bzw. die dort aufgestellten Maschinen bestand.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser die Aufhebung des Bescheides und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Absehung von einer Strafverhängung beantragt. Begründend wurde ausgeführt, daß in der Begründung des Straferkenntnisses keinerlei Feststellungen darüber getroffen worden seien, welche konkreten Emissionen durch die angebliche bewilligungspflichtige Änderung bewirkt würden, insbesondere welche Emissionsquellen dafür in Frage kämen. Gleiche Feststellungsmängel gelten auch für konkrete Tätigkeiten und konkrete Maschineneinsätze. Im übrigen sei dem Berufungswerber der Betrieb einer abgeänderten Anlage ohne erforderliche Genehmigung vorgeworfen worden, sodaß der Straftatbestand des § 366 Abs.1 Z4 GewO zur Anwendung käme und die vorgeworfene Rechtsvorschrift des § 366 Abs.1 Z3 GewO jedenfalls nicht verletzt worden sei. Auch wurde Verjährung der Strafbarkeit des verfahrensgegenständlichen Verhaltens eingewendet, zumal der verfahrensgegenständliche Gebäudeteil im Jahr 1983 errichtet worden sei. Schließlich sei das Strafausmaß weder tat- noch schuldangemessen, insbesondere weil der Beschuldigte bereits im Jahr 1991 und damit zwei Jahre vor der verfahrensgegenständlichen behördlichen Feststellung um eine gewerbebehördliche Bewilligung angesucht hat, und bislang kein entsprechendes Verfahren durchgeführt wurde. Da das Verschulden nur geringfügig sei und kein Schaden entstanden sei, hätte mit einer Abmahnung das Auslangen gefunden werden können.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Verfahrens erster Instanz sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann.

Die Erweiterung der gewerbebehördlich genehmigten Betriebsanlage ohne Änderungsgenehmigung sowie ein nachfolgender Betrieb ohne Änderungsgenehmigung wurden im übrigen vom Berufungswerber nicht bestritten. Auch wurden keine weiteren Beweise angeboten und waren daher nicht mehr neu aufzunehmen.

Es konnte daher, weil im wesentlichen nur rechtliche Erwägungen geäußert wurden und nur unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde, das Strafausmaß angefochten wurde und im übrigen eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde, eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben.

4. Danach stand einwandfrei fest und wurde vom Berufungswerber im Verfahren vor der belangten Behörde auch schriftlich bestätigt, daß die ursprünglich gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage der ".-Fleischgroßmarkt GesmbH" für das Fleischergewerbe in A, für das Fleischergewerbe im Jahr 1983 im westlichen Gebäudeteil durch Errichtung einer Fleischverkaufshalle samt Arbeitsplätzen für die Fleischzerlegung ohne behördliche Änderungsgenehmigung geändert wurde und nach dieser Änderung auch als Fleischzerlegungs- und -verkaufsstelle betrieben wurde.

Es wurde auch vom Berufungswerber einwandfrei dargelegt und nicht bestritten, daß für diese Erweiterung bereits im Dezember 1991 bei der belangten Behörde um nachträgliche Genehmigung unter Vorlage von Projektsunterlagen angesucht wurde.

Aufgrund eines Ortsaugenscheins durch Organe des GP A am 16.9.1993 um 8.15 Uhr und eines Organs der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 20.9.1993 um ca. 12.30 Uhr stand fest, daß zu diesen Zeitpunkten die umschriebene konsenslos geänderte Betriebsanlage nach Änderung betrieben wurde. Der Betrieb der Anlage wurde im gesamten Verfahren vom Beschuldigten nicht bestritten. Diesbezüglich gab er selbst in seiner Stellungnahme (im Verwaltungsstrafverfahren) vom 16.11.1993 an:"Die Schuld am konsenslosen Betrieb liegt jedoch grundsätzlich bei mir und wird auch nicht bestritten." 5. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Vorauszuschicken ist, daß gemäß § 1 Abs.1 VStG als Verwaltungsübertretung eine Tat nur bestraft werden kann, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war. Der darin enthaltene Grundsatz "nullum crimen sine lege" bringt zum Ausdruck, daß maßgebliche Rechtslage jene im Zeitpunkt der Begehung der Tat ist. Dieser Grundsatz erfährt nur dann keine Anwendung, wenn zwischen Tatbegehung und Erlassung des Straferkenntnisses eine Änderung der Rechtslage für den Täter günstiger ist, dh eine nach Art oder Maß mildere Strafdrohung vorsieht (§ 1 Abs.2 VStG).

Es war daher gegenständlich die Rechtslage nach der Gewerberechtsnovelle 1992 anzuwenden, nicht jedoch die Wiederverlautbarung (GewO 1994) heranzuziehen.

5.2. Gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Gemäß § 74 Abs.2 GewO dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, ua zufolge Z1 das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen usw zu gefährden oder zufolge Z2 die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Gemäß § 81 Abs.1 GewO bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

5.3. Gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO erfaßt mit dem Tatbestandsmerkmal "ändert" jede - durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte - bauliche oder sonstige, die genehmigte Einrichtung verändernde Maßnahme des Betreibers der Betriebsanlage, durch die sich neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 ergeben können. Nach der Judikatur des VwGH kommt es bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht der Änderung der gewerblichen Betriebsanlage nicht darauf an, ob von der Betriebsanlage tatsächlich die im Gesetz näher bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen.

Die Genehmigungspflicht ist vielmehr schon dann gegeben, wenn diese Umstände nicht auszuschließen sind (VwGH 5.3.1985, 84/04/0191).

Schon aufgrund der Aktenlage (Niederschrift über eine Betriebsbesichtigung am 3.10.1991) und aufgrund des Straferkenntnisses sowohl in seinem Spruch als auch in seiner Begründung geht einwandfrei hervor, daß nach den Erfahrungen des täglichen Lebens beim Betrieb einer Fleischverkaufshalle mit verschiedenen Fleischbearbeitungsmaschinen nicht ausgeschlossen werden kann, daß es hiebei einerseits zu einer Belästigung von Nachbarn durch Lärm und Geruch (einerseits durch die Zerkleinerung und andererseits durch den Verkauf durch Zu- und Abfahrtsbewegungen der Kunden) und andererseits zu einer Gefährdung von Kunden durch den Betrieb der Maschinen beim Besuch der Betriebsanlage kommen kann. Diese Erwägungen der belangten Behörde lassen sich schlüssig aufgrund der Lebenserfahrungen eines Durchschnittsmenschen nachvollziehen. Konkrete Behauptungen wurden diesen Erwägungen auch in der Berufung nicht entgegengesetzt.

Hingegen ist der Berufungswerber mit seinem Vorbringen, daß konkrete Emissionen anzuführen wären bzw. konkrete Belästigungen anzugeben wären, nicht im Recht, weil - wie schon zitiert - nach der Judikatur des VwGH eine tatsächliche Emission bzw. Beeinträchtigung nicht gefordert ist. Eine solche ist daher nicht nachzuweisen und auch nicht konkretisiert anzugeben. Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Interessen gemäß § 74 Abs.2 GewO muß nur schlüssig aus der Begründung des Straferkenntnisses hervorgehen.

Diesem Erfordernis ist die belangte Behörde nachgekommen (VwGH vom 23.11.1993, 93/04/0131). Vielmehr hat die belangte Behörde entsprechend dem Begründungserfordernis dargelegt, daß durch die vorgenommene Änderung der Betriebsanlage neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen und nachteilige Einwirkungen sich ergeben können bzw. die Änderung geeignet ist, die in § 74 Abs.2 Z1 und 2 GewO genannten Interessen zu beeinträchtigen.

5.4. Zur eingewendeten Strafbarkeitsverjährung hat bereits die belangte Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses rechtsrichtig angeführt, daß die Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z4 2. Alt. GewO als fortgesetztes Delikt zu werten sind, sodaß alle Einzelhandlungen zusammen nur eine einzige strafbare Handlung bilden und auch die Verjährungsfrist für dieses eine Delikt - unabhängig davon, wann die strafbare Tätigkeit begonnen hat - erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen ist, an dem diese abgeschlossen worden ist (vgl. zB VwGH 16.1.1981, 29/01/80, 11.4.1986, 86/18/0051, 0052, 13.6.1986, 86/18/0040, 0041).

Hingegen wurde dem Berufungswerber - entgegen seinem Berufungsvorbringen - die Errichtung der konsenslosen Änderung im Jahr 1983 als Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z4 erste Alternative GewO nicht vorgeworfen, sondern vielmehr der Betrieb einer konsenslos geänderten Betriebsanlage nach erfolgter Änderung (§ 366 Abs.1 Z4 zweite Alternative GewO).

5.5. Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der dem Berufungswerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfenen Tat ist hingegen der Berufungswerber im Recht.

Wie schon eingangs unter Punkt 5.1. ausgeführt wurde, war die Rechtslage zum Zeitpunkt der Tatbegehung anzuwenden, wonach sich daher als verletzte Rechtsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG die Bestimmung des § 366 Abs.1 Z4 idF der Gewerberechtsnovelle 1992 ergibt und weshalb auch die verhängte Strafe nach der entsprechenden Bestimmung der Gewerberechtsnovelle 1992 zu verhängen war (§ 44a Z3 VStG).

Es war daher der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses idS abzuändern bzw. zu berichtigen.

Es hat daher der Berufungswerber die gegenständliche Verwaltungsübertretung objektiv begangen.

5.6. Hinsichtlich des Verschuldens ist den Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses beizutreten und werden diese Ausführungen auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt. Als Gewerbetreibendem kann dem Berufungswerber zugemutet werden, daß er die entsprechenden gewerberechtlichen Vorschriften kennt und sich vorschriftsgemäß verhält, bzw. sich bei der zuständigen Gewerbebehörde um erforderliche Genehmigungen erkundigt. Indem er die Änderung ohne behördliche Genehmigung vorgenommen hat und die geänderte Betriebsanlage auch ohne Konsens betrieben hat, hat er gegen die Gewerberechtsvorschriften sorgfaltswidrig, wenn nicht sogar vorsätzlich verstoßen. Auf das diesbezügliche Eingeständnis des Beschuldigten im Verfahren erster Instanz in seiner Stellungnahme vom 16.11.1993 wird an dieser Stelle noch einmal hingewiesen.

5.7. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Durch das tatbildmäßige Verhalten hat der Berufungswerber gerade jene geschützten Interessen gemäß § 74 Abs.2 GewO bzw. Schutzgüter gefährdet, die durch die zitierte Verwaltungsvorschrift geschützt werden sollen. Gerade im Hinblick auf den Schutzzweck einer geordneten Gewerbeausübung, den Schutz der Nachbarn sowie der Kunden des Gewerbebetriebes ist daher eine Mißachtung der entsprechenden Vorschriften beim Unrechtsgehalt der Tat zu berücksichtigen. Es ist daher die verhängte Geldstrafe, welche im übrigen nur ein Zehntel des gesetzlichen Höchstausmaßes ausmacht, iSd Unrechtsgehaltes angemessen. Gleiches gilt für den Schuldgehalt der Tat. Dabei war zu werten, daß der Berufungswerber grob sorgfaltswidrig, wenn nicht sogar vorsätzlich gehandelt hat, da er um die Bewilligungspflicht wissen mußte und trotzdem einen Betrieb ohne behördliche Genehmigung in Kauf genommen hat. Auch wurden bereits von der belangten Behörde die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse entsprechend berücksichtigt. Eine Änderung der persönlichen Verhältnisse hat der Berufungswerber in seinen schriftlichen Ausführungen nicht angegeben und kamen auch im Berufungsverfahren nicht hervor. Hingegen hat die belangte Behörde das Geständnis und das anschließende Bemühen um die Erlangung der erforderlichen Betriebsanlagenänderungsgenehmigung als mildernd gewertet. Die im Verfahren erster Instanz vorliegende rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe, wurde nicht als erschwerender Umstand gewertet. Diese Strafe ist nunmehr getilgt. Es konnte aber eine Tilgung dieser Vorstrafe eine Strafherabsetzung nicht bewirken, weil die verhängte Geldstrafe ohnehin sehr niedrig angesetzt wurde.

Auch war zu berücksichtigen, daß die konsenslos geänderte Betriebsanlage nach Änderung schon durch lange Zeit hindurch betrieben wurde und sich der Berufungswerber erst aufgrund einer behördlichen Überprüfung und Aufforderung zur Antragstellung bewegte und trotz des noch offenen Genehmigungsverfahrens den Betrieb der Verkaufshalle mit den Gerätschaften weiter aufrechterhielt. ISd Unrechts- und Schuldgehaltes der Tat war daher die Strafe erforderlich, nicht zuletzt auch unter Bedachtnahme darauf, daß die festgesetzte Geldstrafe den Berufungswerber von einer weiteren Tatbe gehung abhalten soll.

Von der vom Berufungswerber beantragten Absehung von einer Strafe iSd § 21 VStG konnte aber deshalb nicht Gebrauch gemacht werden, weil die Schuld nur dann geringfügig ist, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, Seite 814 f mN). Da diese Voraussetzung auch unter Hinweis auf die obigen Ausführungen zur Schuld nicht erfüllt ist, war die weitere Voraussetzung nicht zu prüfen und kam § 21 Abs.1 VStG nicht zur Anwendung.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil das Straferkenntnis zu bestätigen war, waren gemäß der im Spruch angeführten Gesetzesstelle Verfahrenskosten für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds 1.000 S, aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t