VwSen-221039/6/Kon/Fb

Linz, 16.03.1995

VwSen-221039/6/Kon/Fb Linz, am 16. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des E H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E H und Dr. K H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, als Bezirksverwaltungsbehörde, vom 23.6.1994, GZ:

502-32/Kb/We/131/93b, 183/93c und 227/93d, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1973 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der unter Faktum 1 angelasteten Verwaltungsübertretung (Nichteinhaltung des Auflagenpunktes 25 der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung vom 22.4.1982, GZ:

501/W-202/81) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt mit der Maßgabe, daß die Verhängung der Strafe gemäß § 367 Z26 (Einleitungssatz) GewO 1973 erfolgt.

II. Der Berufung wird hinsichtlich der unter Faktum 2a - e angelasteten Verwaltungsübertretungen (Nichteinhaltung des Auflagenpunktes 27 der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung vom 22.4.1982, GZ:

501/W-202/81) insofern Folge gegeben, als die jeweils unter lit.a bis lit.e angeführten Tathandlungen zu einer Tat im Sinne des fortgesetzten Deliktes zusammengezogen werden und hiefür gemäß § 367 Z26 (Einleitungssatz) GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von 12.500 S festgesetzt wird. Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 5 Tagen.

Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vermindert sich auf den Betrag von 1.250 S.

III. Der Berufung wird hinsichtlich der unter Faktum 3 lit.a bis c angelasteten Verwaltungsübertretungen (Nichteinhaltung des Auflagenpunktes 29 der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung vom 22.4.1982, GZ: 501/W-202/81) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bezüglich mit der Maßgabe bestätigt, daß die unter lit.a bis lit.c angeführten Tathandlungen zu einer Tat im Sinne des fortgesetzten Deliktes zusammengezogen werden, für die entsprechend des sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis ergebenden kumulativen Strafbetrages, gemäß § 367 Z26 (Einleitungssatz) GewO 1973 eine Geldstrafe in der Höhe von 15.000 S festgesetzt wird.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 6 Tagen. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz wird mit 1.500 S festgesetzt.

IV. Der Berufung wird hinsichtlich der unter Faktum 3d angelasteten Verwaltungsübertretung (Nichteinhaltung des Auflagenpunktes 29, der im Spruch Abschnitt III.

erwähnten Betriebsanlagengenehmigung) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren mit der Feststellung, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, eingestellt.

V. Der Berufungswerber hat jeweils 20 % der im Spruchabschnitt I. und III. bestätigten Strafen, ds 1.000 S (Spruchabschnitt I.) und 3.000 S (Spruchabschnitt III.) insgesamt sohin 4.000 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I. - III.: § 51 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu IV.: § 51 Abs.1 VStG, § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG und § 45 Abs.1 Z1 VStG.

zu V.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr E H, hat es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der B Restaurant GesmbH, L, welche Betreiberin des Cafes 'P' im Standort L, ist, und somit als gem. § 370 Abs.2 Gewerbeordnung (GewO) 1973, BGBl.Nr. 50/1974 i.d.g.F., gewerberechtlicher Verantwortlicher zu vertreten, daß im o.a.

Lokal die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Magistrates Linz, vom 22.4.1982, GZ 501/W-202/81, 1) unter Punkt 25) angeführte Auflage, daß "das Fenster im Schankbereich so ausgeführt sein muß, daß es durch Unbefugte und während der Betriebszeit nicht geöffnet werden kann", am 27.7.1993 von 23.32 Uhr bis 23.53 Uhr nicht eingehalten wurde, indem beim ggstl. Fenster bei der Sperrvorrichtung keine Beschläge vorhanden waren und das Fenster durch zwei freiliegende Schieber von jedermann geöffnet werden konnte; 2) unter Punkt 27) angeführte Auflage, daß "während der Betriebszeit dauernd darauf zu achten ist, daß die mit einem Selbstschließer ausgestattete Lokaleingangstüre nur während des Durchlasses von Gästen geöffnet und ansonsten geschlossen zu halten ist", a) am 10.7.1993 um 3.45 Uhr nicht eingehalten wurde, indem zu diesem Zeitpunkt die Lokaleingangstüre laut Angabe des im Lokal anwesenden Herrn C N geöffnet war, weil es im Lokal zu warm war; b) am 27.7.1993 von 23.32 Uhr bis 23.53 Uhr nicht eingehalten wurde, indem der große Flügel der Eingangstüre ständig geöffnet war, die Lokaleingangstüre ohne Verwendung von Hilfsmittel aufgespreizt war; c) am 1.8.1993 um 0.40 Uhr und 0.55 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Eingangstüre offenstand und in der Türschließeranlage fixiert war; d) am 13.8.1993 um 0.58 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Lokaleingangstüre, wie anläßlich einer Anzeige eines Anrainers bei der Bundespolizeidirektion Linz festgestellt wurde, offenstand, obwohl keine Gäste ein- bzw. ausgingen; e) am 16.9.1993 um 21.50 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Lokaleingangstüre, wie anläßlich einer Überprüfung durch Sachverständige des Magistrates Linz festgestellt wurde, offenstand, obwohl keine Gäste ein- bzw. ausgingen; 3) unter Pkt. 29) angeführte Auflage, daß "am Endteil der Verstärkeranlage von Tonbandmaschine, Kassetten-, Radio und Plattenspielerteil ein Lautstärkerbegrenzer einzubauen ist, welcher so einzustellen und zu fixieren ist, daß bei Musikbetrieb im Lokal in 2 m Entfernung vor dem Lokal im Freien, nachts ein Schalldruckpegel von 45 dB (A) nicht überschritten wird", a) am 4.7.1993 um 5.15 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Musikanlage so laut abgespielt wurde, daß sie bereits ca 30 Meter vom Lokal "P" entfernt, beim Lokal "S" hörbar war; b) am 10.7.1993 um 3.45 Uhr und um 4.45 Uhr nicht eingehalten wurde, indem zu diesen Zeitpunkten die Musikanlage so laut abgespielt wurde, daß sie bereits beim Lokal "M" hörbar war; c) am 1.8.1993 um 0.40 Uhr und 0.55 Uhr nicht eingehalten wurde, indem die Musikanlage so laut abgespielt wurde, daß sie bereits bei dem vier Lokale vor dem P gelegenen Lokal "P" hörbar war und ein Gespräch mit dem im Lokal anwesenden Herrn C N erst möglich wurde, nachdem er die Anlage zurückgeschaltet hatte; d) am 28.10.1993 in der Zeit zwischen 18.30 Uhr und 22.00 Uhr nicht eingehalten wurde, indem anläßlich einer Kontrolle durch den Magistrat Linz von einem Amtssachverständigen in etwa 2 m Abstand von der geschlossenen Lokaltüre ein A-bewerteter energieäquivalenter Dauerschallpegel von 65 dB gemessen wurde.

Der Beschuldigte hat hiedurch Verwaltungsübertretungen gemäß:

ad 1-3d) jeweils § 367 Ziff. 26 Gewerbeordnung, BGBl.Nr.

50/1974 i.d.g.F. i.V.m. dem Bescheid des Magistrates Linz vom 22.4.1982, GZ 501/W-202/81
Über den Beschuldigten werden wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß § 367 GewO 1973 in Anwendung des § 22 VStG folgende Geldstrafen verhängt:

ad 1) S 5.000,-ad 2a) S 5.000,-b) S 5.000,-c) S 5.000,-d) S 5.000,-e) S 5.000,-ad 3a) S 5.000,-b) S 5.000,-c) S 5.000,-d) S 5.000,-insges. S 50.000,-Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen treten an deren Stelle Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von:

ad 1) 2 Tage ad 2a) 2 Tage b) 2 Tage c) 2 Tage d) 2 Tage e) 2 Tage ad 3a) 2 Tage b) 2 Tage c) 2 Tage d) 2 Tage insges. 20 Tage Der Beschuldigte hat gem. § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind S 5.000,-- zu leisten." Begründend führt die Erstbehörde zu ihrer Entscheidung aus, daß der Sachverhalt laut Spruch durch Anzeigen der BPD Linz sowie aufgrund von Überprüfungen der Altstadtlokale durch Sachverständige des Magistrates der Landeshauptstadt Linz festgestellt worden sei. Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei sohin aufgrund der Aktenlage als erwiesen zu erachten. Aufgrund der Anzeigen der BPD Linz sowie des Ergebnisses der Überprüfungen durch Amtssachverständige des Magistrates Linz stehe die Erfüllung des objektiven Tatbestandes fest. Da der Beschuldigte, nicht zuletzt deshalb, weil er von der Möglichkeit sich zu rechtfertigen keinen Gebrauch machte, nicht glaubhaft darlegte, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe, sei auch die subjektive Tatseite im Sinne des Verschuldens als gegeben zu erachten. Die Strafhöhe sei unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 Abs.1 VStG festgesetzt worden, wobei als straferschwerend neun einschlägige Vormerkungen des Beschuldigten zu werten gewesen seien. Der Beschuldigte habe trotz nachweisbarer Aufforderung keine Angaben über seine Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse getätigt, sodaß von einem monatlichen Nettoeinkomen von 20.000 S und dem Vorliegen von Sorgepflichten für zwei Kinder ausgegangen worden sei.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Zu Faktum 1):

Die Nichteinhaltung dieser Auflage werde bestritten. Das hier gegenständliche Fenster sei sehr wohl mit einer Sperrvorrichtung ausgestattet gewesen, welche das Öffnen dieses Fensters durch Unbefugte verhindert hätte. Aus der Anzeige vom 29.7.1993 ergebe sich nämlich aufgrund der ergänzenden Angaben des einschreitenden Beamten, daß der linke Flügel des im Schankbereich gelegenen Fensters geöffnet war. Naturgemäß sei dann, wenn das Fenster geöffnet ist, die eingebaute Sperrvorrichtung, die das Öffnen grundsätzlich und ausnahmslos für Unbefugte verhindere, nicht angebracht, da ja sonst das Fenster nicht geöffnet werden könne. Die Auflage besage auch nicht, daß das Fenster von Befugten nicht geöffnet werden dürfe.

Zu Faktum 2):

Die Einhaltung dieser Auflage sei selbst bei großer Anstrengung und großem Bemühen nicht immer lückenlos einhaltbar. Dies vermöge zwar nicht die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Berufungswerbers grundsätzlich zu beseitigen, jedoch sei diesem kein fahrlässiges Verhalten anzulasten, wenn er alles erdenkbar mögliche versuche, diese Türe geschlossen zu halten. Dies gelte insbesondere für die Fakten 2a), 2d) und 2e), da hier lediglich Tatzeitpunkte, nämlich 3.45 Uhr, 0.58 Uhr bzw 21.50 Uhr vorgeworfen würden. Bei diesen Tatzeitpunkten gehe aus der Anzeige nicht hervor, ob zu diesen Zeitpunkten nicht Gäste das Lokal betreten oder verlassen hätten und daß dies der Grund für das Offenhalten der Tür zu den jeweiligen Zeitpunkten gewesen wäre. Was die Fakten 2b) und 2c) betreffe, so werde eingeräumt, daß es sich hiebei um einen längeren Tatzeitraum gehandelt habe, dieser sich jedoch auch dadurch verkürze, daß mit Sicherheit für die Tatzeiträume 15 min bzw 20 min für das Betreten des Lokales durch Gäste in Rechnung zu stellen seien, wodurch sich der vorgeworfene Tatzeitraum verringere.

Zu Faktum 3):

Hiezu führt der Berufungswerber aus, bezüglich Faktum 3a) und 3b) sei zu prüfen, ob fahrlässiges Handeln vorliege bzw ob die von den einschreitenden Beamten wahrgenommene Musik tatsächlich vom Lokal P stamme. Bezüglich Faktum 3c) sei eine Verwaltungsübertretung nicht erwiesen und bezüglich Faktum 3d) habe er sich überhaupt nicht zu verantworten.

Über ausdrücklichen Antrag des Berufungswerbers wurde eine mündliche Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat anberaumt und am 9. März 1995 durchgeführt.

Ergänzend zu den Berufungsausführungen brachte der Berufungswerber bei der mündlichen Verhandlung bezüglich Faktum 3) noch vor, daß die Lautsprecher von der Behörde eingestellt worden seien und diese Einstellungen auch verplombt wurden. Vom Beschuldigten wurden bei der mündlichen Verhandlung Ablichtungen der Überprüfungsberichte des Magistrates Linz vom 6.5.1994, GZ: 501/W-7.000/90, vorgelegt und darauf verwiesen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 367 Z26 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Zu Faktum 1):

Auflagenpunkt 25 des Betriebsanlagenbescheides schreibt vor, daß das Fenster im Schankbereich so ausgeführt werden muß, daß es durch Unbefugte und während der Betriebszeit nicht geöffnet werden kann. Unstrittig ist, daß zur Tatzeit beim verfahrensgegenständlichen Fenster bei der Sperrvorrichtung keine Beschläge vorhanden waren und das Fenster durch zwei freiliegende Schieber von jedermann geöffnet werden konnte.

Das diesbezügliche Vorbringen des Beschuldigten in der Berufung geht insofern ins Leere, als er verkennt, daß die Auflage gewährleisten soll, daß während der Betriebszeit das Schankfenster weder von Unbefugten noch von Befugten geöffnet werden kann. Das Schankfenster wurde jedoch zum Tatzeitpunkt in einem solchen Zustand vorgefunden, der dem von der Auflage angeordneten Zustand nicht entsprach. Der objektive Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung ist daher als voll erfüllt anzusehen. Da der Beschuldigte mit seinen Einwänden auch nicht glaubhaft machen konnte, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden traf, ist auch die subjektive Tatseite dieser Verwaltungsübertretung erfüllt.

Was die Strafhöhe betrifft, so ist der Beschuldigte zunächst darauf hinzuweisen, daß die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung darstellt, die nach den im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Die Erstbehörde hat in ihrer Begründung schlüssig die Erwägungen für die Festsetzung des Strafausmaßes dargelegt, welchen zu folgen ist. Die Strafbemessung erfolgte sohin unter voller Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG, sodaß eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung als Ermessensentscheidung nicht festzustellen war.

Aus den dargelegten Gründen war zu Faktum 1) wie im Spruch (Spruchabschnitt I) zu entscheiden.

Zu Faktum 2):

Die objektive Tatbestandsmäßigkeit der unter diesem Punkt unter lit.a) bis e) angeführten Verwaltungsübertretungen ist anhand der Aktenlage, insbesondere aus den Anzeigen der BPD Linz und den Überprüfungsberichten des Amtes für Umwelt und Technik des Magistrates der Landeshauptstadt Linz als erwiesen zu erachten. Ergänzende Ermittlungen hinsichtlich der unter Faktum 2a), 2d) und 2e) angeführten Übertretungen bedarf es aufgrund der Eindeutigkeit der Auflage einerseits, wie des Inhaltes der Anzeigen bzw der Amtsberichte andererseits, nicht. In Ermangelung glaubhafter Darlegungen darüber, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften bzw der Auflagen unverschuldeterweise nicht möglich gewesen wäre, ist auch die subjektive Tatseite dieser Übertretungen als gegeben zu erachten. Die vom unabhängigen Verwaltungssenat vorgenommene Herabsetzung der Strafe ergab sich einerseits daraus, daß hinsichtlich der einzelnen unter lit.a) bis e) angeführten Übertretungen wegen der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände, des engen zeitlichen Zusammenhanges sowie eines zum Durchschein kommenden Gesamtkonzeptes des Beschuldigten die Rechtsfigur des fortgesetzten Deliktes anzuwenden war und dieses die Anwendung des Kumulationsprinzipes iSd § 22 VStG bei der Strafbemessung ausschließt. Auch die vom Beschuldigten in der Berufung sowie auch bei der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Gründe sind soweit auch geeignet den Schuld- und Unrechtsgehalt dieser Übertretung, so vor allem im Vergleich zu den unter Faktum 3) angelasteten Taten geringer anzusetzen. Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet das von ihm festgesetzte Strafausmaß als dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat angemessen und den Strafzwecken der General- wie Spezialprävention noch entsprechend.

Zu Faktum 3):

Die objektive Tatseite der unter Faktum 3a), b) und c) angelasteten Verwaltungsübertretungen ist aufgrund der eingehenden Sachverhaltsdarstellungen in den Anzeigen der BPD Linz und der hiezu ergangenen gutächtlichen Stellungnahme des Amtes für Technik des Magistrates Linz als erwiesen zu erachten. Die Ausführungen des Beschuldigten sowohl in der Berufung wie auch bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind nicht geeignet, sein Verschulden an den Verwaltungsübertretungen auszuschließen. Auch der Umstand, daß in den Lautsprecheranlagen Leistungsbegrenzer eingebaut sind und diese amtlich verplombt wurden, vermag sein Verschulden an der Lärmüberschreitung nicht zu beseitigen, weil er dessen ungeachtet die eklatante Lärmüberschreitung von selbst hätte feststellen müssen. Ungeachtet des Umstandes, daß auch diese Übertretungen aus den gleichen wie unter Faktum 2) angeführten Gründen als eine Tat im Sinne des fortgesetzten Deliktes zusammenzuziehen war, war das von der Erstbehörde festgesetzte Strafausmaß im Ergebnis zu bestätigen. Dies deshalb, weil mit der eklatanten Überschreitung des zulässigen Schalldruckpegels eine arge Belästigung der Nachbarn verbunden ist, die über längere Zeit gesehen auch zu gesundheitlichen Störungen führen kann. Auch um den Präventivzweck der Strafe zu gewährleisten, war die Strafe in dieser Höhe auszusprechen bzw zu bestätigen. Festzuhalten ist, daß die Erstbehörde, unabhänigig der von ihr vorgenommenen kumulativen Bestrafung, bei der jeweiligen Festsetzung des Strafausmaßes auf § 19 VStG ausreichend Bedacht nahm.

Hinsichtlich Faktum 3d) war der Berufung Folge zu geben, weil sich in bezug auf die im Tatvorwurf angeführte Tatzeit, die Auflage als unbestimmt darstellt. So besagt Auflagenpunkt 29, daß "nachts" ein Schalldruckpegel von 45 dB (A) nicht überschritten werden darf. Die Überschreitung wurde laut Tatvorwurf am 28.10.1993 zwischen 18.30 Uhr und 22.00 Uhr festgesetellt. Lassen die unter 3a) bis c) angeführten Tatzeiten in bezug auf das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals "nachts" keine Zweifel aufkommen, so ist dies in bezug auf den Tatzeitraum 18.30 Uhr und 22.00 Uhr nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit der Fall. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich Auflagenpunkt 29, was die zeitliche Bestimmung betrifft im vorliegenden Fall als zu unbestimmt. Aus diesem Grund war in Befolgung der hiezu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das Vorliegen der angelasteten Verwaltungsübertretung zu verneinen und wie im Spruch zu entscheiden.

Der Ausspruch über die Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzes- und Verordnungsstellen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h