Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221056/3/Kl/Rd

Linz, 19.04.1995

VwSen-221056/3/Kl/Rd Linz, am 19. April 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Dkfm. M Z, vertreten durch M S, p.A. "f" EinzelhandelsGmbH, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18.7.1994, Ge-96/345/1993/Tr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß als verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG "§ 366 Abs.1 Z4 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z1 und 4 GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993" und als Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992" zu zitieren ist.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 1.000 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 1, 16, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18.7.1994, Ge-96/345/1993/Tr, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z1 und 4 GewO 1994, BGBl.Nr. 194/1994 idgF, eine Geldstrafe von 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen, verhängt, weil er als zum Tatzeitpunkt gemäß § 370 Abs.2 GewO verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der Kommanditgesellschaft "D in T, D-WarenhandelsgesmbH & Co." für das Handelsgewerbe zu vertreten hat, daß von der oa Gesellschaft in T, am 20.9.1993, wie von Organen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land im Zuge einer unangemeldeten Überprüfung festgestellt wurde, der dortige, mit Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land - Ge-6062/8/1988 vom 2.3.1988 (Errichtung eines Verkaufsgeschäftes mit Lager- und Nebenräumen), - Ge-9585/2/1989 vom 27.12.1989 (Errichtung einer Schaubäckerei), - Ge-6062/8,9/1990 vom 5.7.1990 (Betriebsbewilligung für die Errichtung eines Verkaufsgeschäftes mit Lager- und Nebenräumen und die Erweiterung der bestehenden Verkaufs- und Lagerflächen) - Ge-6062/10/1990 vom 26.7.1990 (Erweiterung der bestehenden Betriebsanlage durch die Einrichtung eines Friseursalons, eines Fotoshops, einer Informations- und Kassenaufsicht und einer Leergutannahme), genehmigte Einkaufsmarkt nach erfolgter genehmigungspflichtiger Änderung ohne die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben wurde, indem ein im Bereich des Einganges zum do. Geschäft auf dem Parkplatz des gegenständlichen Einkaufsmarktes konsenslos aufgestelltes Zelt in der Größe von ca. 9 x 9 m für den Verkauf von Lebensmittel (zB.

Kartoffel) verwendet wurde, wodurch die Möglichkeit einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Kunden, die das Zelt bzw. den Einkaufsmarkt der Art des Betriebes gemäß aufsuchen und die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs auf dem do. Parkplatz bestand.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, daß § 366 Abs.1 Z3 GewO zwei unterschiedliche Tatbestände enthalte, wobei aus dem gegenständlichen Straferkenntnis nicht hervorgehe, welche Verwaltungsübertretung vorgehalten wird. Es werde daher Verjährung eingewendet.

Auch wurde ausgeführt, daß nicht aus dem Straferkenntnis hervorgehe, ob das Zelt von der "D in T" aufgestellt bzw. betrieben wurde und ob diese berechtigt war. Schließlich wurde darauf hingewiesen, daß die F-Gruppe an die Firma M verkauft und die "D in T" nachträglich per 1.3.1994 mit der neugegründeten Firma K-F WarenhandelsgesmbH verschmolzen wurde. Der Berufungswerber sei daher seit 1.3.1993 zum Betrieb des Unternehmens nicht mehr befugt und die gewerberechtliche Geschäftsführerbestellung mit 1.9.1993 erloschen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Verfahrens erster Instanz sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann.

Die Aufstellung des gegenständlichen Zeltes für den Verkauf von Lebensmitteln und daher die Erweiterung der gewerbebehördlich genehmigten Betriebsanlage ohne Änderungsgenehmigung sowie ein nachfolgender Betrieb ohne Änderungsgenehmigung wurden im übrigen vom Berufungswerber nicht bestritten.

Auch wurden keine weiteren Beweise angeboten und waren daher nicht mehr neu aufzunehmen.

Es konnte daher, weil im wesentlichen nur rechtliche Erwägungen geäußert wurden und nur unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde, eine mündliche Verhandlung aber ausdrücklich nicht verlangt wurde, eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG unterbleiben.

4. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

4.1. Es stand einwandfrei fest und wurde vom Berufungswerber auch nicht bestritten, daß am 20.9.1993 im Bereich des Einganges zum Geschäft "D in T, D-Warenhandels-gesmbH & Co" in T, nämlich auf dem Parkplatz des gegenständlichen Einkaufsmarktes im Bereich des Eingangs ein Zelt in der Größe von ca. 9 x 9 m für den Verkauf von Lebensmittel (zB. Kartoffel) ohne die erforderliche Änderungsgenehmigung aufgestellt und verwendet wurde, also der mit den näher angeführten Genehmigungsbescheiden genehmigte Einkaufsmarkt nach erfolgter genehmigungspflichtiger Änderung ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben wurde.

Aufgrund eines Ortsaugenscheins durch Organe der belangten Behörde am 20.9.1993 stand fest, daß zu diesem Zeitpunkt die umschriebene konsenslos geänderte Betriebsanlage nach Änderung auch tatsächlich betrieben wurde. Der Betrieb wurde im gesamten Verfahren vom Beschuldigten nicht bestritten.

Auch die näheren Umstände für eine Genehmigungspflicht, nämlich die Möglichkeit einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Kunden, die das Zelt bzw. den Einkaufsmarkt der Art des Betriebes gemäß aufsuchen und die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs auf dem Parkplatz wurden vom Berufungswerber nicht bestritten. Auch sind die im Spruch des Straferkenntnisses für die genannte Betriebsanlage erteilten Betriebsanlagengenehmigungen unstrittig.

4.2. Aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt geht weiters hervor, daß laut Verständigung der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12.8.1994 "über die Änderung der Gewerbeberechtigung", welche ua auch der K-Familia Warenhandels AG in Wien zuging, die Gewerbeberechtigung der "D in T" D-WarenhandelsgesmbH & Co, D, gewerberechtlicher Geschäftsführer Dkfm. M Z, für das Handelsgewerbe gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z25 Gew0 1973, beschränkt auf den Einzelhandel mit Standort in T, mit 6.10.1993 gemäß § 85 Abs.4 GewO endete.

Aus einem am 13.6.1994 erstellten Firmenbuchauszug geht hervor, daß die Gesellschaft und die Firma "D in T" D-WarenhandelsgesmbH & Co mit Sitz in D mit Eintragung am 6.10.1993 (Antrag auf Löschung vom 27.9.1993) aufgelöst und gelöscht ist.

4.3. Es hat per 30.9.1993 eine Verschmelzung mit der K-F Warenhandels AG, sodann K-F WarenhandelsgesmbH, stattgefunden. Dies ist aus einem Verständigungsschreiben der K-F Warenhandels AG vom 22.10.1993 an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu entnehmen, wonach diese ihre Rechtsnachfolge der "D in T" und die Weiterführung des Gewerbes bekannt gibt und auch ihre beabsichtigte Umwandlung in eine GmbH mitteilt. Gleiches ist auch einem Schreiben der K-F WarenhandelsgmbH vom 28.6.1994 an die Wirtschaftskammer zu entnehmen, wonach sie eine "Darstellung der bis zum 30.9.1993 erfolgten Umgründungsmaßnahmen im ehemaligen Z-Bereich" gab und die Universalrechtsnachfolge der K-F WarenhandelsgesmbH bekannt gab.

5. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Vorauszuschicken ist, daß gemäß § 1 Abs.1 VStG als Verwaltungsübertretung eine Tat nur bestraft werden kann, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war. Der darin enthaltene Grundsatz "nullum crimen sine lege" bringt zum Ausdruck, daß maßgebliche Rechtslage jene im Zeitpunkt der Begehung der Tat ist. Dieser Grundsatz erfährt nur dann keine Anwendung, wenn zwischen Tatbegehung und Erlassung des Straferkenntnisses eine Änderung der Rechtslage für den Täter günstiger ist, dh eine nach Art oder Maß mildere Strafdrohung vorsieht (§ 1 Abs.2 VStG).

Es war daher gegenständlich die Rechtslage nach der Gewerberechtsnovelle 1992 anzuwenden, nicht jedoch die Wiederverlautbarung (GewO 1994) heranzuziehen.

5.2. Gemäß § 366 Abs.1 Z4 GewO 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Gemäß § 74 Abs.2 GewO dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, ua zufolge Z1 das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen usw zu gefährden oder zufolge Z4 die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen.

Gemäß § 81 Abs.1 GewO bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

5.3. Die belangte Behörde hat rechtsrichtig und der ständigen Judikatur des VwGH folgend, das Wesen des Tatbestandsmerkmals "ändert" und die Frage der Genehmigungspflicht behandelt. Diese Ausführungen sind auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundezulegen.

Es hat daher die belangte Behörde zu Recht die im Sachverhalt erwiesene und nicht bestrittene Aufstellung des Zeltes zum Verkauf von Waren auf dem Parkplatz im Eingangsbereich des Einkaufsmarktes "D in T" als Änderung und auch die diesbezügliche Genehmigungspflicht festgestellt und richtig beurteilt. Weiters ergab sich aus dem erwiesenen Sachverhalt, daß trotz der genehmigungspflichtigen Änderung ohne Änderungsgenehmigung die geänderte Betriebsanlage, nämlich das gegenständliche Zelt, zum Tatzeitpunkt betrieben wurde. Dies wurde auch im Spruch des Straferkenntnisses in eindeutiger Weise vorgeworfen. Auch die Tatortumschreibung geht ausreichend aus dem Spruch hervor. Da zum Sachverhalt kein weiteres Vorbringen dargelegt wurde, das übrige Ermittlungsergebnis erwiesen festgestellt ist und nicht bestritten wurde, wurde der vorgeworfene Tatbestand objektiv erfüllt.

5.4. Den Berufungsausführungen hinsichtlich eines unzureichenden Tatvorwurfes bzw. einer Verjährungseinwendung hingegen konnte nicht Rechnung getragen werden, weil zum einen aus dem Spruch eindeutig die Genehmigung und der Umfang der Genehmigung der Betriebsanlage durch die Anführung der Genehmigungsbescheide für die gegenständliche Betriebsanlage hervorgeht. Weiters geht hervor, daß ohne Genehmigung eine Änderung dieser Betriebsanlage durch das Aufstellen des näher beschriebenen Zeltes erfolgt ist, und nach Änderung (durch Aufstellen dieses Zeltes) auch zum Tatzeitpunkt betrieben wurde. Im übrigen geht auch aus dem Spruch des Straferkenntnisses eine eindeutige Umschreibung des Tatortes, nämlich im Bereich des Einganges des näher bezeichneten Einkaufsmarktes auf dem Parkplatz des gegenständlichen Einkaufsmarktes hervor. Auch die Umstände für die Genehmigungspflicht werden im Spruch des Straferkenntnisses angeführt und in der Begründung des Straferkenntnisses näher umschrieben und dargelegt.

Entgegen den Berufungsausführungen geht auch aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in eindeutiger Weise hervor, daß die "D in T", D-WarenhandelsgesmbH & Co zum Tatzeitpunkt am Tatort das gegenständliche Zelt betrieben hat, was der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer der genannten Kommanditgesellschaft zu verantworten hat.

5.5. Zur in der Berufung in Frage gestellten Verantwortlichkeit des Berufungswerbers als gewerberechtlicher Geschäftsführer selbst sind aber die Ausführungen der Berufung unschlüssig, die in der Berufung angegebenen Daten nicht nachvollziehbar und wurden in der Berufung keine Beweise angeschlossen bzw. Beweisanträge zu den darin aufgeworfenen Fragen gestellt.

Aus dem Verfahrensakt hingegen ist, wie schon unter Punkt 4.

festgestellt wurde, eindeutig ersichtlich, daß zum Tatzeitpunkt 20.9.1993 die "D in T" D-WarenhandelsgesmbH & Co mit Sitz in D noch bestanden und die Auflösung der Gesellschaft erst mit 6.10.1993 aufgrund eines Antrages vom 27.9.1993 im Firmenbuch eingetragen wurde.

Dieser Eintragung geht eine Verschmelzung mit der K-F Warenhandels AG bzw. WarenhandelsgesmbH mit 30.9.1993 und daher eine Rechtsnachfolge voraus. Erst mit dem Untergang bzw. der Auflösung der D-WarenhandelsgesmbH & Co KG erlischt aber gemäß § 85 Z4 GewO die Gewerbeberechtigung und endet damit auch die gewerberechtliche Geschäftsführung. Eine anderweitige Beendigung der Geschäftsführereigenschaft wurde aber weder der Gewerbebehörde bekanntgegeben noch wurden in der Berufung entsprechende Umstände vorgebracht und glaubhaft gemacht.

Es war daher zum Tatzeitpunkt von der aufrechten gewerbebehördlichen Geschäftsführerbestellung des Berufungswerbers auszugehen und es war daher seine Verantwortlichkeit zum Tatzeitpunkt gegeben.

5.6. Hinsichtlich des Verschuldens ist den Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses beizutreten und werden diese Ausführungen auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundegelegt. Als gewerberechtlichem Geschäftsführer kann dem Berufungswerber zugemutet werden, daß er die entsprechenden gewerberechtlichen Vorschriften kennt und sich vorschriftsgemäß verhält bzw.

sich bei der zuständigen Gewerbebehörde um erforderliche Genehmigungen erkundigt. Indem er die Änderung ohne behördliche Genehmigung vorgenommen hat und die geänderte Betriebsanlage auch ohne Konsens betrieben hat, hat er gegen die Gewerberechtsvorschriften sorgfaltswidrig verstoßen.

Umstände, die ein mangelndes Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift glaubhaft machen, wurden vom Berufungswerber nicht geltend gemacht und kamen nicht hervor. Es war daher vom Verschulden des Berufungswerbers, nämlich zumindest Fahrlässigkeit, auszugehen (§ 5 Abs.1 VStG).

5.7. Gemäß § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis ausführlich auf den Unrechtsgehalt der Tat sowie das Verschulden und die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers Bedacht genommen und hat Erschwerungs- und Milderungsgründe gewertet. Diese Ausführungen sind rechtsrichtig und es kann der belangten Behörde keine Überschreitung des ihr im Rahmen des § 19 VStG zustehenden Ermessens angelastet werden. Vielmehr hat sie hievon in gesetzmäßiger Weise Gebrauch gemacht. Der Berufungswerber hat die Strafbemessung nicht angefochten und keine weiteren Umstände vorgebracht. In Anbetracht des Unrechts- und Schuldgehaltes der Tat und angesichts des Umstandes, daß die verhängte Geldstrafe lediglich ein Zehntel des Gesamtausmaßes der höchstmöglichen Geldstrafe ausmacht, ist die verhängte Geldstrafe nicht als überhöht zu werten, sondern vielmehr erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil das Straferkenntnis zu bestätigen war, waren gemäß der im Spruch angeführten Gesetzesstelle Verfahrenskosten für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängte Strafe, ds 1.000 S, aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsge richtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t

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