VwSen-221084/11/Schi/Ka

Linz, 09.04.1996

VwSen-221084/11/Schi/Ka Linz, am 9. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des Ing. J R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 6.9.1994, Ge96-2081-1993, wegen Übertretungen nach dem Arbeitnehmerschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 19. März 1996, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Spruchabschnitt lit.a aufgehoben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird; hinsichtlich des Spruchabschnittes lit.b wird die verhängte Geldstrafe auf 2.500 S (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) und hinsichtlich Spruchabschnitt lit.c auf 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) herabgesetzt.

II. Hinsichtlich lit.a entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag; hinsichtlich lit.b und lit.c vermindern sich die Verfahrenskostenbeiträge für das Verwaltungsstrafverfahren in erster Instanz auf insgesamt 750 S (250 S + 500 S); ein Vefahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren hat zu entfallen.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 16, 19, 44a Z.1, 45 Abs.1 Z1 und Z3, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: §§ 64 Abs. 1 und 2 sowie 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 6.9.1994, Ge96-2081-1993 wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe zumindest am 21.4.1993 a) Stellen von Grubenrändern der Schottergrube auf KG. Roitham, Gemeinde Roitham, deren Betreten durch Unbefugte die Gefahr in sich birgt, daß diese abstürzen bzw Gesteinsmassen zum Absturz gebracht werden, überwiegend nicht eingefriedet (Punkt 7. des Genehmigungsbescheides Ge-3009-1983 vom 17.6.1983); b) bei der Hauptzufahrt zur Betriebsanlage in Roitham, keine wirksame Abschrankung wider Punkt 10 des Genehmigungsbescheides vom 17.6.1983, Ge-3009-1983, angebracht; c) in der Schottergrube in Roitham im Bereich des ehemaligen Waschplatzes bzw Zuganges zum Aufenthaltscontainer durch keine Maßnahme die Absturzgefahr aus einer Höhe von mindestens drei Metern gesichert. Der Bw habe dadurch hinsichtlich lit.a und lit.c § 18 Abs.2 iVm § 20 Abs.2 Arbeitnehmerschutzverordnung (AAV), hinsichtlich lit.b § 27 Abs.4 Arbeitnehmerschutzgesetz sowie § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Bw gemäß § 31 Abs.2 ASchG hinsichtlich lit.a 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage), hinsichtlich lit.b 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) und hinsichtlich lit.c 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt. Gemäß § 64 Abs.1 VStG wurde der Bw zur Leistung eines Strafkostenbeitrages in der Höhe von 2.500 S verpflichtet.

2. Mit Schriftsatz vom 20.9.1994 hat der Bw rechtzeitig Berufung erhoben und die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen mit verschiedenen Gründen in Abrede gestellt und implizit um Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt. Der Berufung waren außerdem eine Reihe von Beilagen wie Pläne, Kopien von Strafanzeigen des Arbeitsinspektorates, Äußerungen des Bw an die BH Gmunden und an das Arbeitsinspektorat sowie Genehmigungsbescheide angeschlossen.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil in den einzelnen Fakten keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der BH Gmunden zu Ge 96-2081-1993 sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19.3.1996, zu welcher der BW, die belangte Behörde und das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk in Vöcklabruck als Parteien und der Arbeitsinspektor Dipl. Ing.

R P als Zeuge geladen wurden.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß a) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und b) die Identität der Tat (insbes. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Im Sinne der Anforderung nach lit.a sind entsprechende, dh.

in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende, wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können.

Hingegen verlangt die Anforderung nach lit.b (unverwechselbares Festhalten der Identität der Tat), daß im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden muß, als er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren (und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren) auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muß weiters der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

4.2. Gemäß § 31 Abs.1 und 2 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von sechs Monaten von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. ISd § 32 Abs.2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte (physische) Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung. Eine solche Verfolgungshandlung muß sich ferner auf eine bestimmte Tatzeit, einen bestimmten Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG beziehen (vgl. Ringhofer, Verwaltungsverfahren II., zu § 32 E5 sowie E30 ff).

4.3. Im Hinblick auf den Spruchabschnitt lit.a des Straferkenntnisses bedeutet diese Judikatur, daß der Spruch hinsichtlich der Tatortumschreibung ("Stellen von Grubenrändern der Schottergrube .... überwiegend nicht eingefriedet") völlig ungenügend bzw. unpräzise geblieben ist, sodaß diesbezüglich das Straferkenntnis wegen mangelnder Konkretisierung des Tatortes aufzuheben war.

Abgesehen von diesem durch die eingetretene Verfolgungsverjährungsfrist nicht sanierbaren Mangel im Spruch des Straferkenntnisses ist noch zu vermerken, daß auch der Zeuge im Beweisverfahren im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht mehr in der Lage war, den diesbezüglichen Tatort genau anzugeben; vielmehr bezeichnete er auf dem im Akt einliegenden Plan jene Stellen als nicht eingefriedet, welche die Abbaugrenze des Genehmigungsbescheides, Ge-3009-1983, bilden; Dieser (erste) Bescheid war aber durch die Schottergrubenerweiterung aufgrund des Bescheides vom 26.8.1991, Ge-4506/03-1990/Ba, der BH Gmunden insofern überholt (vgl. dazu das h.

Erkenntnis vom 9.4.1996, VwSen-221085), zumal sich diese bezeichnete Abbaugrenze bereits innerhalb der Schottergrube befinden würde. Damit ist auch die Erfüllung des strafbaren Tatbestandes hinsichtlich lit.a nicht erwiesen und war das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Punkt einzustellen.

5.1. Gemäß § 20 Abs.2 AAV müssen Arbeitsstellen im Freien derart beschaffen sein oder es müssen solche Vorkehrungen getroffen sein, daß die Arbeitsbedingungen den Erfordernissen des Arbeitnehmerschutzes entsprechen; insbesondere sind solche Arbeitsstellen bei Bedarf den Arbeiten entsprechend ausreichend zu beleuchten. Weiters ist zumindest im unumgänglich notwendigen Ausmaß für Maßnahmen im Sinne der §§ 11 und 16 bis 18 zu sorgen.

Gemäß § 18 Abs.2 AAV müssen erhöhte Standplätze, wie Podeste oder Zwischendecken, von welchen ein Absturz von 1 m oder mehr möglich ist, durch Geländer oder durch Brüstungen, sofern ein Absturz von mehr als 2 m möglich ist, auch durch Fußleisten gesichert sein. Geländer müssen dauerhaft und standfest sein. Die obere Geländerstange muß von der begehbaren Fläche mindestens 1 m und darf nicht mehr als 1,20 m entfernt sein; zwischen dieser Stange und der begehbaren Fläche muß eine Mittelstange vorhanden sein, oder es sind nicht mehr als 0,20 m von einander entfernte Stäbe anzuordnen, sofern der Zwischenraum nicht vollständig abgeschlossen ist. Fußleisten müssen mindestens 0,08 m hoch sein. Brüstungen müssen mindestens 1 m hoch sein.

Gemäß § 27 Abs.4 ASchG sind mit der Betriebsbewilligung unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 24 die nach den angeführten Erfordernissen notwendigen Bedingungen und Auflagen vorzuschreiben. Von der Betriebsbewilligung darf erst Gebrauch gemacht werden, wenn den Bedingungen und Auflagen des rechtskräftigen Bescheides entsprochen worden ist.

5.2. Gemäß § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz, BGBl.Nr. 234/1972 idgF (kurz: ANSchG), begehen Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Vorschriften der aufgrund des § 24 dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder den aufgrund des § 27 dieses Bundesgesetzes vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen oder den erteilten Aufträgen zuwiderhandeln, eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen strenger zu bestrafen ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 33 Abs.7 ANSchG gelten bei Zuwiderhandlung gegen die im Abs.1 genannten Rechtsvorschriften die Bestimmungen des § 31 sinngemäß. Dies gilt auch hinsichtlich der im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften, soweit es sich um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt. Soweit es sich nicht um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt, gelten Zuwiderhandlungen gegen die im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften als Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung.

5.3. Hinsichtlich des Fehlens der wirksamen Abschrankung der Hauptzufahrt (lit.b) ist festzustellen, daß im seinerzeitigen Genehmigungsbescheid vom 17.6.1983, Ge-3009-1983 in Auflage 10 vorgeschrieben wurde, daß "bei der Hauptzufahrt eine wirksame Einfahrtsabschrankung anzubringen ist und diese außerhalb der Betriebszeiten verläßlich geschlossen zu halten ist. Schon aus dieser Formulierung geht eindeutig hervor, daß jedenfalls eine Einfahrtsabschrankung (auch während der Betriebszeit) vorhanden (wenn auch nicht geschlossen) sein muß und außerhalb der Betriebszeit geschlossen gehalten werden muß.

Der Zeuge gab anläßlich der mündlichen Verhandlung glaubwürdig an, daß bei der Hauptzufahrt zum Kontrollzeitpunkt keine Einfahrtsabschrankung vorhanden war.

Auch aus den in der Verhandlung vorgelegten zusätzlichen Lichtbildern war eindeutig ersichtlich, daß bei der Hauptzufahrt nicht einmal eine Einfahrtsabschrankung vorhanden war; denn diese hätte während der Betriebszeit ja ohne weiteres offen sein können; sie hätte lediglich vorhanden sein müssen. Aus den Fotos ist aber erkennbar, daß zum Kontrollzeitpunkt nicht einmal Torsäulen oder ähnliches vorhanden waren. Auch gab der Bw selbst an, daß wegen eines Umbaues der Schottergrubenanlagen damals lediglich provisorisch abgesperrt wurde mit Seilen und durch Querstellen des Radladers. Dies entspricht aber nicht den Vorschreibungen im angeführten Genehmigungsbescheid. Weiters ist darauf zu verweisen, daß auch im Erweiterungsbescheid vom 26.8.1991, Ge-4506/03-1990/Ba, im Punkt 8 bestimmt wurde, daß "bei allen Zufahrten der Schottergrube wirksame Einfahrtsabschrankungen anzubringen sind. Diese sind außerhalb der Betriebszeiten und während der Abwesenheit einer Aufsichtsperson verläßlich geschlossen zu halten.

Diesbezüglich hat der Bw jedenfalls den strafbaren Tatbestand eindeutig verwirklicht.

5.4. Hinsichtlich der Nichtabsicherung des ehemaligen Waschplatzes bzw des Zuganges zum Aufenthaltscontainer in der Schottergrube (lit.c) ist festzustellen, daß diesbezüglich bereits im Akt zwei Fotos vorhanden waren, die vom Arbeitsinspektor und in der mündlichen Verhandlung als Zeugen vernommenen Dipl.-Ing. P gemacht wurden. Sie wurden im Akt mit F1 und F2 bezeichnet. Während auf Foto F1 dieser mit "ehemaliger Waschplatz" bezeichnete Ort ersichtlich ist und sich an dessen hinteren Ende ein Blechcontainer (Aufenthaltscontainer) befindet, ist auf dem Foto F2 diese Örtlichkeit von hinten bzw unten zu sehen. Sowohl vom Zeugen als auch vom Bw wurde in der Verhandlung bei der Besichtigung dieser Fotos bestätigt, daß unmittelbar hinter dem Aufenthaltscontainer eine Absturzhöhe von ca. 3 m gegeben war. Der Bw stellt zwar in Abrede, daß sich dort Arbeitnehmer jemals aufgehalten hätten; demgegenüber gab der Zeuge glaubwürdig an, daß er gerade in diesem Bereich der Schottergrube bei seinen Kontrollen am ehesten Arbeitnehmer angetroffen hätte. Dies erscheint auch dem O.ö.

Verwaltungssenat schlüssig, zumal sich vor dem Aufenthaltscontainer eine Sandschaufel befindet, die naturgemäß nur von Hand bedient werden kann; rechts neben dem Container ist ein Betonkübel für einen Kran ersichtlich; weiters befindet sich links vom Aufenthaltscontainer gesehen anschließend ein längeres offenes, als Garage für verschiedene Fahrzeuge genütztes Gebäude. Schließlich hat der Bw in der Berufungsverhandlung selbst angegeben, er habe hier zum Schutz vor Absturz eine sogenannte "Berme" aufgeschüttet. Diese ist auch deutlich auf dem Foto F1 ersichtlich. Diese Aufschüttung dient nach den Angaben des Bw in der Verhandlung dazu, daß der Fahrer eines Kfz beim Vor- oder Rückwärtsfahren gestoppt wird. Wie aber auf dem Foto F1 erkennbar, ist sie nicht durchgehend (sie endet etwa 1 m bis 2 m vor dem Aufenthaltscontainer) und andererseits nicht hoch genug, um eine wirksame Absturzsicherung im Sinne der obzitierten Vorschriften darzustellen. Der Bw hat daher auch diesen Tatbestand objektiv verwirklicht.

6. Zum Verschulden des Berufungswerbers.

6.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ein derartiges Vorbringen von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Bw aber nicht erstattet.

6.2. Aus diesem Grund hat der Bw die Übertretungen zu lit.b und lit.c auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Neben diesen objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat sind gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.2. Obgleich die belangte Behörde dies nicht ausdrücklich dartut, bewertet sie im Zuge ihres Strafbemessungsverfahrens den Unrechtsgehalt der Tat im Sinne des § 19 Abs.1 VStG strafbemessend doch als sehr erheblich. Dabei ist noch in der Bewertung des objektiven Unrechtsgehaltes der Tat miteinzubeziehen, daß die Gesetzesübertretungen sonst nachteilige Folgen (zB Verletzungen von Arbeitnehmern) nicht nach sich gezogen hat. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß im gegenständlichen Falle von einer fahrlässigen Begehung auszugehen ist und der Bw - wie er glaubwürdig versichert und durch Lichtbilder in der mündlichen Verhandlung entsprechend belegt hat mittlerweile die entsprechenden Maßnahmen (massives Einfahrtstor) getroffen hat. Außerdem hatte er immer nur sehr wenige Arbeitnehmer bzw waren dies überwiegend Fahrer verschiedener Kraftfahrzeuge, die somit kaum oder sehr wenig die absturzgefährdenden Stellen betraten. Das Unrecht der Taten war sohin nicht von so einem gravierenden Ausmaß, welches derartig hohe Strafen erfordert. Es konnte daher in Anbetracht, daß keine nachteiligen Folgen bekannt wurden, mit geringeren Strafen das Auslangen gefunden werden. Dieses entspricht auch den persönlichen Verhältnissen des Bw. Die nunmehr festgesetzten Geldstrafen sind als tat- und schuldangemessen zu werten und als ausreichend zu betrachten, um den Bw nun von weiteren Tatbegehungen abzuhalten bzw ihn in Hinkunft zu einem gesetzeskonformen Vorgehen zu verhalten. Gemäß § 16 Abs.2 VStG war daher die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend neu festzusetzen.

8. Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Bw im Sinne der zitierten gesetzlichen Bestimmungen einen entsprechend verminderten Verfahrenskostenbeitrag zum Strafverfahren erster Instanz zu tragen; ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren hat zu entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer