VwSen-221109/2/Ga/La

Linz, 10.10.1995

VwSen-221109/2/Ga/La Linz, am 10. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des F... B..., vertreten durch Dr. H... V..., Rechtsanwalt in L..., S..., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30. August 1994, Zl.

Ge-96/275/1993/Ew, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1973 - GewO 1973, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird mit folgenden Maßgaben teilweise Folge gegeben:

a) Der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird eingeschränkt und hat zu lauten:

"Herr F... B... als Inhaber des Handelsgewerbes im Standort L..., O..., ist schuldig, er hat in L..., Gst.Nr. ... KG L..., am 29. Juni 1993, wie von Organen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land anläßlich eines Lokalaugenscheines festgestellt wurde, südlich des Vierkanthofes bzw. westlich des Garagengebäudes eine mit einem oberirdischen 5.000 l Doppelmanteltank und einer Zapfsäule ausgestattete Betriebstankstelle, die geeignet ist, Nachbarn durch Lärm und Geruch beim Betankungsvorgang zu belästigen sowie im Falle einer Leckage und auch durch verschüttete Treibstoffe eine nachteilige Einwirkung auf das Grundwasser herbeizuführen, somit also eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben."; b) Der Spruchteil gemäß § 44a Z2 VStG (Angabe der verletzten Rechtsvorschriften) hat zu lauten:

"§ 366 Abs.1 Z3 iVm § 74 Abs.2 Z2 und Z5 GewO 1973"; c) Die verhängte Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) wird auf 3.000 S (36 Stunden), der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde auf 300 S herabgesetzt.

Rechtsgrundlage:

AVG: § 66 Abs.4.

VStG: § 24; § 16, § 19, § 44a, § 45 Abs.1 Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2; §§ 64 f.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung des unbefugten Betreibens einer genehmigungspflichtigen gewerblichen Betriebsanlage mit einer Geldstrafe im Ausmaß von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: zwei Tage) kostenpflichtig bestraft, weil er am angegebenen Ort in der Zeit vom 29. Juni 1993 bis 29. April 1994 eine im Grunde der Belästigungsmöglichkeit von Nachbarn durch Lärm und Geruch sowie der Beeinträchtigungsmöglichkeit des Grundwassers genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage, die zum einen aus einer Anlage zur Bevorratung von Obst und Gemüse und zum anderen aus einer Betriebstankstelle bestehe, ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben habe.

2. Der Berufungswerber bekämpft das Straferkenntnis zur Gänze und beantragt Aufhebung und Verfahrenseinstellung. Mit näherer Begründung wendet er Verfolgungsverjährung ein. Bezüglich der Tankanlage bestreitet er zwar nicht deren Existenz und Ausstattung, gibt jedoch an, daß er von ihrer Genehmigungspflichtigkeit erst im Zuge der Verhandlung am 29. Juni 1993 erfahren habe. Die Anlage sei allerdings von ihm lediglich benützt worden; Betreiber sei die Errichtungsfirma, die es nämlich übernommen gehabt habe, die für den Betrieb notwendigen Genehmigungen einzuholen. Er habe sich darauf verlassen müssen, daß dies auch geschehe. Im übrigen habe er noch anläßlich der Verhandlung am 29. Juni 1993 von der Weiterbenützung der Tankanlage Abstand genommen. Eine Gefahr für Nachbarn sei von der Anlage nicht ausgegangen.

Was das Verschulden anbelangt, müsse ihm guter Glauben zugebilligt werden, weil er nach den "Ergebnissen der jeweiligen Bauverfahren" der Meinung habe sein können, daß die geltenden Bestimmungen eingehalten werden. Nun aber habe er "unpräjudiziell" unter Beischaffung der notwendigen Unterlagen die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung beantragt. Außergewöhnlich sei daher, daß dennoch ein Strafverfahren eingeleitet wurde. Weil aber die Baumaßnahmen ordnungsgemäß durchgeführt worden seien, weiters eine Beeinträchtigung von Nachbarn nicht erfolgt sei und ihm auch nicht die "Unkenntnis" (gemeint wohl: der Rechtslage) vorgeworfen werden könne, sei daher seine Bestrafung keineswegs gerechtfertigt gewesen.

3. Auf Grund dieses Rechtsmittels hat die belangte Strafbehörde mit BerufungsVORentscheidung den Schuldspruch eingeschränkt und nurmehr hinsichtlich der Betriebstankstelle (mit Tatzeit: "am 29.6.1993") aufrechterhalten und deswegen auch die verhängte Geldstrafe mit 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden) zum Vorteil des Beschuldigten neu festgesetzt. Bezogen nämlich auf die Bevorratungsanlage von Obst und Gemüse (bestehend aus drei Kühlräumen mit den zugehörigen Kühlanlagen, einem Laderaum zum Be- und Entladen der Waren und einem Lagerraum für Paletten, Holzgebinde etc.) habe der Berufungswerber zu Recht die schon eingetreten gewesene Verfolgungsverjährung eingewendet, sodaß die Tatanlastung entsprechend einzuschränken und demgemäß auch die Strafe herabzusetzen gewesen sei.

4. Mit dieser BerufungsVORentscheidung war jedoch der Beschuldigte nicht einverstanden, weshalb er mit Schriftsatz vom 18. Oktober 1994 VORLAGEANTRAG gestellt hat.

5. Aus dem zugleich mit der Berufung zu Zl.

Ge-96/275/1993/Ew/Amv vorgelegten Strafakt ergibt sich folgender Sachverhalt:

5.1. Die belangte Behörde hat im zugrundeliegenden ordentlichen Ermittlungsverfahren zwei Verfolgungshandlungen gesetzt. Innerhalb der Verjährungsfrist ist allerdings nur die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12. August 1993 (als erste Verfolgungshandlung) ergangen - mit einem auf die unbefugt betriebene Betriebstankstelle eingeschränkten Tatvorwurf. Die unbefugt betriebene Lageranlage hingegen wurde erst mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29. April 1994, somit zu einem Zeitpunkt, als hinsichtlich dieses ausschließlich am 29. Juni 1993 festgestellten Tatelements schon Verjährung eingetreten gewesen ist, in Verfolgung gezogen.

5.2. Was nun die Betriebstankanlage anbelangt, erweist die Akteneinsicht, daß diesbezüglich die Tatfrage abschließend beurteilt werden kann, weil die wesentlichen Sachverhaltselemente ausreichend geklärt vorliegen. Diesen Sachverhalt, so wie er dem - eingeschränkten - Schuldspruch zugrundegelegt ist, stellt der unabhängige Verwaltungssenat als maßgebend auch für diese Entscheidung fest. Weil weitere Beweise daher nicht aufzunehmen und im übrigen nur Rechtsfragen zu beurteilen waren, konnte eine - vom Berufungswerber auch gar nicht beantragte - öffentliche mündliche Verhandlung unterbleiben.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Bezogen auf das Faktum der Bevorratungsanlage erhob der Berufungswerber die Verjährungseinrede zu Recht, weil in Wahrheit nur eine einzige Tathandlung - am 29. Juni 1993 ermittelt worden ist. Die belangte Behörde selbst hat hier (in der Begründung der durch den Vorlageantrag wieder außer Kraft getretenen Berufungsvorentscheidung) die zunächst angenommene fortgesetzte Begehungsweise durch mehrere, mit Gesamtvorsatz - über den ursprünglich vorgeworfen gewesenen Zeitraum - verbundene Einzeltaten verneint. Somit hat eine rechtzeitige Strafverfolgung in diesem Fall nicht stattgefunden. Im Ausmaß dieses in den Schuldspruch daher zu Unrecht aufgenommenen Tatsachverhalts war die Bestrafung des Berufungswerbers rechtswidrig, sodaß der Schuldspruch wegen Verfolgungsverjährung entsprechend zu bereinigen gewesen ist.

6.2. Hinsichtlich des verbleibenden Tatsachverhalts der am 29. Juni 1993 festgestellten Betriebstankstelle wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die diesbezüglich richtige und vollständige Darstellung der als verletzt angegebenen Rechtsvorschriften in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen.

Vor dem Hintergrund dieser hier maßgeblichen Rechtsvorschriften steht fest, daß die Betriebstankstelle unter den festgestellten Umständen eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage ist und der Berufungswerber, indem er diese Anlage ohne Genehmigung im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit betrieb (dh mit ihr seine gewerblich genutzten Kraftfahrzeuge betankte), tatbildlich gehandelt hat.

Mit der belangten Behörde geht auch der unabhängige Verwaltungssenat davon aus, daß die Tat dem Berufungswerber als schuldhaft begangen auch zuzurechnen ist (unten 6.2.2.).

6.2.1. Mit seinen Einwänden kann der Berufungswerber die Bestätigung des (eingeschränkten) Schuldspruchs nicht abwenden.

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12. August 1993 ist die Tat aus dem Blickwinkel des § 44a Z1 VStG vollständig und bestimmt genug angelastet worden. In seiner daraufhin abgegebenen schriftlichen Rechtfertigung vom 20.

September 1993 spricht der Berufungswerber ausdrücklich von der "von uns betriebenen Betriebstankstelle", die mit einem oberirdischen 5000 l Doppelmanteltank und einer Zapfsäule von der "Firma H..., M...-Ges.m.b.H. als Leihtankstelle im Jahr 1980 aufgestellt" worden sei. Wenn nun der Berufungswerber in seiner Rechtsmittelschrift ausführt, er habe die Tankanlage "lediglich benützt", sei also gar nicht Betreiber gewesen, verkennt er die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals "betreiben" im § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 (in der hier anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl.Nr.

29/1993; die Fassung der Wiederverlautbarung K. BGBl.Nr.

194/1994 kommt gemäß Art.49a Abs.3 B-VG noch nicht zum Tragen). Bestimmend sind nämlich nicht die dahinterstehenden, sachenrechtlichen Eigentumsverhältnisse an einer Anlage, sondern allein der Umstand, wer die Anlage ihrem Zweck gemäß für die Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit (be)nützt.

Daran jedoch, daß der Berufungswerber die Betriebstankanlage bestimmungsgemäß für die Entfaltung der von ihm ausgeübten gewerblichen Tätigkeit verwendet hat, hegt der unabhängige Verwaltungssenat schon deswegen keine Zweifel, weil der Berufungswerber die Benützung der Tankanlage in seiner Berufungsbegründung selbst zugibt. Dazu kommt, daß der Berufungswerber, der an der gewerbebehördlichen Überprüfung am 29. Juni 1993 nach Ausweis des Strafaktes selbst teilgenommen hat, der in der Niederschrift über das Verhandlungsergebnis näher dargestellten Art der betrieblichen Nutzung dieser Tankanlage ("zur Betankung der betriebseigenen LKWs") nicht widersprochen hat. Und schließlich bekennt sich der Berufungswerber auch dadurch, daß er nun die Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung für diese Tankanlage beantragt hat, als deren Betreiber.

Nach der Aktenlage zu Recht hat die belangte Behörde das Vorhandensein von Nachbarn angenommen. So waren schon, vom Berufungswerber unwidersprochen, der behördlichen Überprüfung am 29. Juni 1993 sowohl der Grundeigentümer als der Grundnachbar ausdrücklich als 'Nachbarn' im gewerberechtlichen Sinn zugezogen. Im übrigen hat schon die belangte Behörde mit zutreffender Begründung (Straferkenntnis Seite 4 oben) den Einwand des Beschuldigten in seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 1. Juli 1994, wonach "durch den Betrieb Nachbarn in keiner Form beeinträchtigt werden", zurückgewiesen.

Ist aber davon auszugehen, daß Nachbarn zur involvierten Betriebsanlage vorhanden sind, genügt für ihre Genehmigungspflichtigkeit iSd § 74 Abs.2 Z2 GewO 1973, wie die belangte Behörde gleichfalls zutreffend aufgezeigt hat, die konkret-sachverhaltsbezogene Möglichkeit einer Belästigung, ohne daß diese tatsächlich stattgefunden haben muß. Gegen die von der belangten Behörde daher zu Recht zugrundegelegte Belästigungsmöglichkeit bringt der Berufungswerber jedoch nur vor, daß eine "Beeinträchtigung von Nachbarn ... nicht erfolgt (ist)". Auf die Faktizität aber kommt es nach dem vorher Gesagten nicht an, weshalb auch dieser Einwand der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen kann.

Was jedoch den vom Straferkenntnis angenommenen weiteren Grund für die Genehmigungspflichtigkeit der Betriebstankanlage, nämlich ihre Eignung zur nachteiligen Einwirkung auf das Grundwasser anbelangt, hat dagegen der Beschuldigte schon im ordentlichen Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde, so in seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 1.

Juli 1994 nichts vorgebracht und auch in seiner Berufungsschrift dagegen konkret nichts eingewendet. Im Ergebnis war daher auch von der Eignung der Betriebstankanlage, eine nachteilige Einwirkung auf das Grundwasser herbeizuführen, auszugehen.

6.2.2. Schuldseitig hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid (Seite 4) das für eine Bestrafung weiters vorauszusetzende Verschulden einläßlich dargestellt und zutreffend ausgeführt, warum in diesem Fall von Gesetzes wegen Fahrlässigkeit des Berufungswerbers schon anzunehmen und ihm die Mißachtung der gebotenen Sorgfaltspflicht vorzuwerfen gewesen ist. Diesen Ausführungen, auf die wiederum zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat der Berufungswerber pauschal lediglich entgegengesetzt, daß bei ihm keine Zweifel an der Richtigkeit seines Vorgehens bestanden hätten und ihm auf Grund der gegebenen Situation guter Glauben zugebilligt hätte werden müssen. Damit aber gelingt ihm nicht, iSd § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG glaubhaft zu machen, daß ihm aus seinem Sorgfaltsmangel kein Schuldvorwurf gemacht werden könne.

6.2.3. Aus allen diesen Gründen war der - auf die Betriebstankanlage - eingeschränkte Schuldspruch zu bestätigen und konnte insoweit der Berufung keine Folge gegeben werden.

6.2.4. Zur verhängten Geldstrafe bringt der Berufungswerber allgemein nur vor, daß diese keineswegs gerechtfertigt gewesen sei. Konkrete Ermessensfehler zeigt der Berufungswerber nicht auf. Sie liegen auch nicht vor. Die belangte Behörde hat ihre Erwägungen zur Straffestsetzung anhand der Kriterien des § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG vollständig und nachvollziehbar dargestellt.

Dennoch war die verhängte Geldstrafe auf das nun festgesetzte Ausmaß herabzusetzen, weil infolge der tatseitigen Einschränkung auch der zu ahndende Unrechtsgehalt gemindert ist. Die nun festgesetzte Strafe von 3.000 S hält der unabhängige Verwaltungssenat für tat- und schuldangemessen. Trotz der Herabsetzung scheint auch der generelle Abschreckungszweck der Strafe noch gewahrt. Einer noch stärkeren Herabsetzung steht der verbleibende, immerhin nicht unbeträchtliche Unrechtsgehalt der Tat - wegen der damit verbunden gewesenen Möglichkeit einer Wassergefährdung - entgegen.

Im Grunde des § 16 Abs.2 VStG war auch die Ersatzfreiheitsstrafe angemessen herabzusetzen.

7. Die Verbesserung des Spruchteils gemäß § 44a Z2 VStG hatte der unabhängige Verwaltungssenat im Grunde seiner Richtigstellungspflicht zu verfügen.

8. Auf der Kostenseite bewirkt diese Entscheidung, daß dem Berufungswerber ein Beitrag zum Berufungsverfahren nicht aufzuerlegen, sein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde jedoch entsprechend herabzusetzen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner