VwSen-221114/2/Schi/Ka

Linz, 14.11.1995

VwSen-221114/2/Schi/Ka Linz, am 14. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des W R , L , R straße , vertreten durch Rechtsanwälte Dr. E H und Dr. K H , H , L , gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L (Magistrat-Bezirksverwaltungsamt) vom 22.9.1994, GZ.100-1/16-53-1341, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung (GewO) 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß die Strafnorm im Sinne des § 44a Z3 VStG mit "§ 368 Einleitungssatz GewO 1994" zu zitieren ist.

II. Als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 1.000 S, ds 20 % der verhängten Strafe, binnen 14 Tagen ab der Zustellung zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51 in der Fassung BGBl.Nr.471/1995, iVm §§ 24, 9, 19, 44a Z3, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr.51 in der Fassung BGBl.Nr.620/1995.

zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt L (Magistrat-Bezirksverwaltungsamt) vom 22.9.1994, GZ.100-1/16-53-1341, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 368 Z9 iVm § 152 Abs.3 GewO 1994 iVm § 1 Abs.1 lit.c O.ö. Sperrzeitenverordnung 1978 idgF verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der L Gastronomie- und Handelsgesellschaft mbH es zu verantworten habe, daß - wie aufgrund einer dienstlichen Wahrnehmung von Organen der BPD Linz, Verk.Abt.Mot.Verk.Gruppe, festgestellt wurde zumindest am 3.4.1994 um 05.05 Uhr der Gaststättenbetrieb, in der Betriebsart eines Cafes im Standort L , H "A " noch offengehalten und 10 Gästen das Verweilen im Lokal gestattet habe, obwohl die Sperrstunde für das Lokal mit 04.00 Uhr festgelegt ist. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 500 S festgelegt.

2. Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Berufung, mit welcher das Straferkenntnis zur Gänze wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit angefochten wurde. Begründend wurde zur behaupteten unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ausgeführt, daß entgegen der Annahme der Erstbehörde, welche festgestellt hätte, daß am 3.4.1994 um 05.05 Uhr die Gaststätte offengehalten und 10 Gästen das Verweilen im Lokal gestattet worden wäre, tatsächlich jedoch das Lokal abgesperrt gewesen sei und somit nicht offengehalten worden sei. Dies ergebe sich auch daraus, daß erst aufgrund einer telefonischen Intervention des Wachzimmers Landhaus das Lokal geöffnet wurde. Eine unrichtige rechtliche Beurteilung erblickt der Bw darin, daß er im Sinne des § 44a VStG ein Recht darauf habe, daß im Spruch nicht nur die richtige Verwaltungsvorschrift, durch die die Tat verletzt worden sei, genannt werde, sondern auch jenes Verhalten beschrieben werde, durch dessen Annahme die Verwaltungsvorschrift verletzt worden sein sollte. Diesem Erfordernis entspreche es nicht, die verba legalia zu zitieren. Schließlich wird hilfsweise noch das Strafausmaß bekämpft, da die verhängte Strafe, sowie die Ersatzfreiheitsstrafe nicht schuld- und tatangemessen sei. Es wird daher der Berufungsantrag gestellt, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das Strafausmaß auf eine tat- und schuldangemessene Höhe zu reduzieren.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Wenn auch der Bw eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend macht, so war dennoch im Sinne des § 51e Abs.2 VStG keine Verhandlung anzuberaumen, weil diese "unrichtige Sachverhaltsfeststellung" offenbar auf einem Mißverständnis des Bw beruht und im Ergebnis - wie gleich zu zeigen sein wird (vgl. Punkt 4.1.) - der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zuzuordnen ist.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Der Bw behauptet zunächst, daß das Lokal am 3.4.1994 um 05.05 Uhr tatsächlich abgesperrt war und somit nicht offengehalten wurde. Tatsächlich ergibt sich aus dem Akt (Anzeige vom 8.4.1994 der BPD Linz, Verkehrsabteilung), daß das Lokal A am 3.4.1994 um 05.05 Uhr zwar geschlossen hatte, sich aber noch Gäste im Lokal befanden. Trotz starken Klopfens wurde die Lokaltür nicht geöffnet. Erst nachdem vom Wachzimmer Landhaus angerufen worden war, hat der Berufungswerber geöffnet. Dabei wurde festgestellt, daß sich im Lokal 10 Gäste befanden, die bei teilweise vollen Gläsern gesessen sind. Trotz der Aufforderung der Polizeibeamten war der Bw sowie seine Gäste zunächst nicht bereit, das Lokal zu verlassen bzw das Lokal nach dem Verlassen der Gäste endgültig zu schließen.

Wenn nun daraus der Bw den Schluß zieht, daß seine Gaststätte tatsächlich zum Tatzeitpunkt geschlossen gewesen sei und folglich er somit nicht bestraft werden könne bzw der Sachverhalt im Lichte der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses verwendeten Worte, wonach das Lokal "noch offengehalten" war, unrichtig festgestellt worden ist, so ist dazu folgendes zu bemerken:

Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung (vgl. VwGH vom 29.3.1994, 93/04/0263 bis 0265) dargetan hat, schließt der der Pflicht der Gäste, den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen, korrespondierende Ausdruck "gestatten" die Verpflichtung des Gewerbetreibenden in sich, bis zum Eintritt der Sperrstunde das Ziel zu erreichen, daß sich keine Gäste mehr im Betrieb aufhalten und somit bei Zeiten alle jene Maßnahmen zu ergreifen, die zur Verfügung stehen, um gerade auch im Tatsachenbereich keine Voraussetzungen für ein Verweilen über den Eintritt der Sperrstunde hinaus zu bieten, oder mit anderen Worten ausgedrückt, um ein solches, bereits mit dem Eintritt der Sperrstunde unzulässiges Verweilen abzuwenden. Als Mittel, um die Einhaltung der Sperrstundenvorschrift zu gewährleisten, kommt insbesondere auch die Inanspruchnahme der Sicherheitsorgane in Betracht.

Denn das Verweilen der Gäste im Lokal dient dem Betriebszweck eines Gastgewerbes (VwGH 19.9.1989, 89/04/0082) und ist sohin auch bei geschlossener Eingangstüre als "Offenhalten des Lokales" anzusehen, was gleichzeitig bedeutet, daß das Lokal in Betrieb war. Diese Auslegung entspricht voll dem Sinn und Zweck des § 152 GewO 1994; außerdem ist in § 152 Abs.3 GewO 1994 ausdrücklich bestimmt, daß der Gastgewerbetreibende während der Sperrzeit Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen und sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten darf. Unerheblich ist daher, daß die Eingangstüre im vorliegenden Fall tatsächlich geschlossen war, weil das Lokal selbst durch die weitere Bewirtung der Gäste bzw. deren weiteres Verweilen insgesamt ein "Offenhalten des Lokales" iS des § 152 GewO 1994 bewirkte.

Aus diesen Ausführungen ist erkennbar, daß es sich hier keineswegs um einen Fall der Sachverhaltsfeststellung handelt, sondern lediglich um eine rechtliche Beurteilung, die vom Bw mißverständlich als unrichtige Sachverhaltsfeststellung interpretiert wurde.

4.2. Gemäß § 152 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem die Gastgewerbebetriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.

Auf dieser Rechtsgrundlage wurde mit der O.ö.

Sperrzeiten-Verordnung 1978, LGBl.Nr.73/1977 in der Fassung LGBl.Nr.19/1993 im § 1 Abs.1 lit.c für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes die Sperrstunde mit 04.00 Uhr und die Aufsperrstunde mit 06.00 Uhr festgelegt.

Gemäß § 152 Abs.3 GewO 1994 hat der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume, die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraumes zwischen den nach Abs.1 festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit darf er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spästestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.

Diesem Inhalt regelt auch § 3 Abs.1 der obzitierten Verordnung, welche aber entsprechend dem Erkenntnis des VwGH vom 28.1.1993, 92/04/0129, nur einen deklarativen Hinweis darstellt.

4.3. Vom Bw blieb unbestritten, daß sich zum genannten Tatzeitpunkt am Tatort 10 Personen im Lokal aufhielten und Getränke konsumierten.

Dies steht aber im Widerspruch zu den Bestimmungen des § 152 Abs.1 und 3 GewO bzw zu § 3 Abs.1 der Sperrzeiten-Verordnung 1978. Danach sind nämlich die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen und sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. Es ist daher weder der Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch das weitere Verweilen gestattet, auch wenn die Eingangstüre des Lokales versperrt ist. Es hätten daher die Gäste bereits spätestens zur Sperrstunde, also im Fall eines Cafes spätestens um 04.00 Uhr, den Gastgewerbebetrieb zu verlassen gehabt (vgl. VwGH 29.3.1994, 93/04/0263 bis 0265, sowie die Ausführungen unter Punkt 4.1.).

Daß der Bw aber die Gäste rechtzeitig - nämlich noch vor Eintritt der Sperrstunde - zum Verlassen des Lokals aufgefordert hat und diese sich geweigert haben - hat der Bw nicht einmal behauptet. Auch brachte er nichts vor, welche Maßnahmen er zur Vermeidung versucht habe.

Gemäß § 368 Z9 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer die Bestimmungen des § 152 oder aufgrund des § 152 erlassenen Verordnungen über Sperrstunden und Aufsperrstunden nicht einhält.

Es wurde daher der Tatbestand objektiv erfüllt.

5. Zum Verschulden hat der Bw ausdrücklich nichts vorgebracht.

5.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wobei Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

5.2. Da die gegenständliche Verwaltungsübertretung ein Ungehorsamsdelikt ist, ist daher iSd obigen gesetzlichen Bestimmung Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen. Darüber hinaus ist aber zu beachten, daß einem Gewerbetreibenden, wie es auch der Berufungswerber ist, bzw. einem gewerberechtlichen Geschäftsführer zugemutet werden kann, daß er die Kenntnis der maßgeblichen (gewerberechtlichen) Vorschriften, insbesondere auch die Vorschriften über die Sperrzeiten-VO, hat oder sich zumindest Kenntnis über diese Bestimmungen verschafft. Gerade aber im Hinblick auf die Geschäftsführereigenschaft, wonach er die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes zu gewährleisten hat, ist hinsichtlich seines rechtswidrigen Verhaltens schon grobe Fahrlässigkeit, wenn nicht sogar Vorsatz gegeben.

Insbesondere ist dabei auch zu berücksichtigen, daß gegen den Berufungswerber bereits gleichartige rechtskräftige Vorstrafen vorliegen, sodaß dem Berufungswerber Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens hätten kommen müssen und daher schon eher zu vermuten ist, daß er das strafbare Verhalten in Kauf genommen hat.

6.1. Hinsichtlich der Strafhöhe ist gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

6.2. Danach hat die belangte Behörde zu Recht das Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung und am Hintanhalten einer Verzerrung der Konkurrenzsituation bei Nichteinhaltung der Sperrstunde ins Treffen geführt, und sie hat auch schutzwürdige Interessen an der Hintanhaltung einer Benachteiligung des gesamten sozialen Umfeldes einschließlich des Kundenkreises dargelegt. Es wurden daher die schutzwürdigen Interessen in nicht unerheblichem Maße verletzt. Nachteilige Folgen sind nicht bekannt geworden.

6.3. Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.4. Die belangte Behörde hat bereits zutreffend die Straferschwerungs- und Milderungsgründe ausgeführt und gewertet. Danach lagen keine mildernden Umstände vor, straferschwerend waren mehrere einschlägige Vorstrafen. Auch hat die belangte Behörde zu Recht im Grunde der Ausführungen zum Verschulden angenommen, daß das Ausmaß des Verschuldens nicht geringfügig ist und sie hat auch richtig ausgeführt, daß die Hintanhaltung der Übertretung eine besondere Aufmerksamkeit nicht erfordert hätte, und die Verwirklichung des Tatbestandes - auch nicht nur erschwert - hätte vermieden werden können. Vielmehr ist dem Berufungswerber eine außerordentliche Sorgfaltslosigkeit anzulasten, wenn nicht überhaupt ein bedingter Vorsatz.

6.5. Auch wurden bereits im angefochtenen Straferkenntnis die persönlichen Verhältnisse durch die belangte Behörde ausreichend gewürdigt bzw wurden keine ungünstigen allseitigen Verhältnisse angenommen. Die verhängte Geldstrafe ist daher angemessen. Hingegen konnte im Hinblick auf die Mißachtung der geschützten Werte durch den Berufungswerber sowie auch im Hinblick auf die zahlreichen Vorstrafen, eine Herabsetzung der Strafe nicht ausgesprochen werden. Es zeigt nämlich der Berufungswerber eine beharrliche Uneinsichtigkeit hinsichtlich der Einhaltung der festgelegten Sperrstunde.

II. Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war der Betrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds 1.000 S, gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle zu bemessen.

Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer