VwSen-221116/2/Le/La

Linz, 25.07.1995

VwSen-221116/2/Le/La Linz, am 25. Juli 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des H K, geb., U, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 26.9.1994, Ge96-59-1994-We, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Strafnorm wie folgt zu lauten hat:

"Geldstrafe gemäß 1. § 366 Abs.1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 2. § 366 Abs.1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994".

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, das sind 1.200 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.

52/1991.

zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 26.9.1994 wurde Herr H K wegen Übertretungen der Gewerbeordnung in zwei Fällen zu je 3.000 S Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils drei Tage) verurteilt.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

1. Der "B" betreibe seit mindestens 1992 jeweils in den Nächten von Freitag auf Samstag und Samstag auf Sonntag in S, das Gastgewerbe, indem an Personen, die durch einen eigenen Schlüssel oder durch Klopfzeichen Zutritt zu dem Lokal erlangen, alkoholische und nichtalkoholische Getränke (Bier, Limonaden, Wein) und Wurstsemmeln gegen Bezahlung angeboten und verabreicht werden, ohne daß der Verein eine Gewerbeberechtigung besitze.

Weiters betreibe der genannte Verein zumindest seit 1992 jeweils in den Nächten von Freitag auf Samstag und Samstag auf Sonntag die Gaststättenbetriebsanlage, indem an (die oben bezeichneten) Personen alkoholische und nichtalkoholische Getränke sowie Wurstsemmeln gegen Bezahlung angeboten und verabreicht werden, ohne daß der Billardverein eine Gewerbeberechtigung besitze. Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage ergebe sich daraus, daß durch ihren Betrieb die in § 74 Abs.2 angeführten Interessen beeinträchtigt werden können. Insbesondere sei die Gaststättenbetriebsanlage aufgrund ihrer Betriebsweise geeignet, Nachbarn durch den von den Gästen verursachten Lärm zu belästigen.

Eine rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung für den oa Standort liege erst seit dem 19.9.1994 vor.

Der Beschuldigte sei als Obmann dieses Vereines gemäß § 9 Abs.1 VStG strafrechtlich verantwortlich.

In der Begründung wurde darauf hingewiesen, daß die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen durch die Anzeige des GPK A als erwiesen anzusehen wären. Er selbst habe anläßlich seiner Vorsprache beim Amt am 28.6.1994 angegeben, daß er Obmann dieses Vereines sei und das ehemalige Gasthaus als Vereinslokal genutzt werde. Es hätten lediglich Vereinsmitglieder Zutritt zum Vereinsgebäude. Der gesamte Umsatz belaufe sich auf 6.000 S pro Monat und blieben monatlich 4.000 S an Gewinn übrig. Der Verein habe ca 100 Mitglieder und habe jedes Mitglied einen Schlüssel zum Vereinslokal. Im Vereinslokal könnten alkoholische und nichtalkoholische Getränke und Wurstsemmeln zum Preis von 15 S konsumiert werden.

Die Ausübung des Gastgewerbes sei somit als erwiesen anzusehen: Die Gastgewerbetätigkeit werde selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag zu erzielen, ausgeübt. Die Vereinstätigkeit weise eindeutig das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gastgewerbebetriebes auf. Außerdem übe der Verein die Gastgewerbetätigkeit öfters als einmal in der Woche aus, sodaß allein daraus schon vermutet werde, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag zu erzielen.

Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage ergebe sich daraus, daß durch den Betrieb der Betriebsanlage die in § 74 Abs.2 angeführten Interessen beeinträchtigt werden können.

Insbesondere sei die Gaststättenbetriebsanlage aufgrund ihrer Betriebsweise geeignet, Nachbarn durch den von den Gästen verursachten Lärm zu belästigen.

Weiters wurden die Gründe für die Strafbemessung dargelegt.

2. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung vom 13.10.1994, mit der - schlüssig - die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt wurde.

Zur Begründung wurde ausgeführt, daß der Verein bereits 1987 ordnungsgemäß angemeldet wurde und bereits am 11.12.1986 ein Lokalaugenschein bezüglich der Betriebsgenehmigung anberaumt worden sei. Im Beisein von Herrn Bürgermeister J F sei vereinbart worden, daß sie diesen Verein entweder als Gastbetrieb betreiben, da ja damals schon die Konzession vorhanden war, oder wenn sie wegen der geringen Geschäftsstunden und des geringen Umsatzes den Verein privat betreiben wollen, müßten sie Toiletten errichten, keinen öffentlichen Zugang haben, keine Geldautomaten aufstellen und die Getränkesteuer abführen. Diese Punkte wären bis zuletzt eingehalten worden und hätten sie bis zur Anzeige keine Kenntnis davon erlangt, daß sich das Vereinsgesetz dahingehend geändert habe, daß bei zwei Öffnungstagen in der Woche der Verein als Gastwirtschaft betrieben werden müsse.

Nach Kenntniserlangung dieser Gesetzesänderung hätten sie die Behörde aufgesucht und ersucht, ihnen die weiteren Notwendigkeiten zur Weiterbetreibung zu erläutern. Dabei wären sie in Kenntnis gesetzt worden, daß sie eine Betriebsgenehmigung einholen müßten, was sie anschließend auch gemacht hätten. Da ihre Gewerbeberechtigung jedoch bis zu dieser Zeit noch bei der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I.

gelegen wäre, um dort die Betriebsstättenerweiterung ihres zweiten Spirituosengeschäftes eintragen zu lassen, hätten sie erst nach Abholung dieser Gewerbeberechtigung jene zur Bezirkshauptmannschaft Braunau bringen können, um dort die Betriebserweiterung für den B eintragen zu lassen, was bis heute jedoch nicht durchgeführt worden sei.

Weiters erläuterte der Berufungswerber, warum sich ihrer Meinung nach ihre Nachbarn nicht über den Lärm ihres Vereines beschweren müßten.

Außerdem wäre das Strafausmaß viel zu hoch, da das monatliche Einkommen des Vereines 4.000 S betrage und diese Verwaltungsstrafe wäre deshalb ein Jahresgewinn des Vereins und diese Bemessung würde gegen alle guten Sitten verstoßen.

Seines Erachtens sei es schon Strafe genug, wenn er sein polizeilich gesperrtes Schloß samt den 200 Schlüsseln im Wert von 34.000 S von niemandem ersetzt bekomme und dieses durch die Öffnung des Lokales hinfällig geworden sei.

3. Aus dem Berufungsvorbringen, dem Straferkenntnis sowie dem vorgelegten Verwaltungsakt hat der unabhängige Verwaltungssenat einen hinreichend geklärten Sachverhalt vorgefunden, weshalb iSd § 51e Abs.2 VStG von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden konnte.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Dem Beschuldigten steht das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zu, in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Tat begangen wurde (§ 51 Abs.1 VStG).

Da eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe und keine primäre Freiheitsstrafe verhängt wurde, ergibt sich die Zuständigkeit des Einzelmitgliedes (§ 51c VStG).

4.2. Gemäß § 366 Abs.1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer 1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben; 2. eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt; ...

4.3. Zur gewerblichen Tätigkeit des Vereines an sich:

Gemäß § 1 Abs.6 GewO 1994 liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Eine Tätigkeit wird gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Wenngleich der letzte Satz des § 1 Abs.6 erst durch die Gewerberechtsnovelle 1992 angefügt wurde und somit erst am 1.7.1993 in Kraft trat, so war doch von Anbeginn des vorgeworfenen Tatzeitraumes an die Erfüllung der Gewerbsmäßigkeit dieser Vereinstätigkeit auch nach der damals geltenden Gesetzeslage in Verbindung mit der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH vom 29.1.1991, 90/04/0179) gegeben:

Die Tätigkeit wies, ungeachtet des Umstandes, daß nur an Vereinsmitglieder Getränke und Imbisse ausgegeben wurden, aufgrund der großen Anzahl von Mitgliedern das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes, nämlich eines Gastgewerbebetriebes, auf; der Ertrag bzw.

wirtschaftliche Vorteil lag in der Erzielung von Einnahmen für den Bw selbst bzw. für seine Eltern. Wenngleich dieser Ertrag - den eigenen Angaben des Bw folgend - nicht hoch war, so handelte es sich doch um einen vermögenswerten Vorteil, der nicht nur die Anschaffungskosten, sondern auch die Aufwendungen für das Ausschenken der Getränke und das Anrichten und Ausgeben der Imbisse sowie das Reinhalten des Lokales abdeckte; ein weiterer vermögenswerter Vorteil kam jenen Vereinsmitgliedern zu, die Getränke und Imbisse zu einem wesentlich günstigeren Preis konsumieren konnten als in üblichen Gastgewerbebetrieben. Auch damit ist im Sinne des Erkenntnisses des VwGH vom 19.6.1990, 90/04/0036 bzw.

des Erkenntnisses vom 5.11.1991, 91/04/0108, die Gewerbsmäßigkeit begründet und somit die Anwendbarkeit der Gewerbeordnung gegeben.

Dadurch aber, daß sohin das Gastgewerbe vom "B" ohne der erforderlichen Berechtigung ausgeübt wurde, ist der vorgeworfene Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt.

4.4. Zur Betriebsanlage:

Nach § 74 Abs.1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Abs.2 leg.cit. normiert, daß gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde ... errichtet oder betrieben werden dürfen, wenn sie wegen ... ihrer Betriebsweise ...

oder sonst geeignet sind, 2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen ...

Nach Abs.3 leg.cit. besteht die Genehmigungspflicht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

Das Vereinslokal des "C" stellt eine solche örtlich gebundene Einrichtung dar; sie hat ihren Standort im Haus G, Gemeinde S.

Wie schon oben unter 4.3. ausgeführt, dient die Anlage der Entfaltung einer gastgewerblichen Tätigkeit. Wegen des damit verbundenen Kundenverkehrs (die Vereinsmitglieder sind gewerberechtlich als "Kunden" zu betrachten) ist diese Anlage geeignet, Nachbarn insbesonders durch Lärm zu belästigen. Tatsächlich wurden solche Lärmbelästigungen durch lautstarkes Verhalten der Kunden auch festgestellt und von der Gendarmerie aufgenommen. Im übrigen würde aber die bloße konkret nicht auszuschließende Möglichkeit der Beeinträchtigung der Nachbarn für das Vorliegen einer Bewilligungspflicht bereits genügen.

Damit ist auch die Bewilligungspflicht der Anlage nach den Bestimmungen der GewO 1994 gegeben. Dadurch, daß der "B" diese bewilligungspflichtige Betriebsanlage ohne der erforderlichen behördlichen Bewilligung errichtet und betrieben hat, ist auch diesbezüglich der objektive Tatbestand erfüllt.

4.5. Auch in subjektiver Hinsicht hat der Bw die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu verantworten:

Es ist unbestritten, daß er für den B als Obmann iSd § 9 Abs.1 VStG strafrechtlich verantwortlich ist. Diese Verantwortlichkeit wurde vom Bw auch nicht bestritten.

Wenn der Bw in seiner Berufung ausführt, daß er keine Kenntnis davon erlangt habe, daß sich das Vereinsgesetz geändert habe, so muß ihm entgegen gehalten werden, daß es Aufgabe jedes Staatsbürgers ist, sich um die Kenntnis der ihn treffenden gesetzlichen Vorschriften selbst zu kümmern.

Unkenntnis der Gesetze schützt vor Strafe nicht.

Bei den vorgeworfenen Delikten handelt es sich um sogenannte Ungehorsamsdelikte, bei deren Nichtbefolgung der Gesetzgeber in § 5 Abs.1 VStG die gesetzliche Vermutung aufstellt, daß der Täter fahrlässig gehandelt hat. Es ist dem Bw als Täter nicht gelungen, glaubhaft zu machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Sein Hinweis, daß er nicht gewußt habe, daß sich das Vereinsgesetz dahin geändert habe, daß bei zwei Öffnungstagen in der Woche der Verein als Gastwirtschaft betrieben werden müsse, vermag seine Schuldlosigkeit nicht glaubhaft zu machen, zumal er einerseits die Verpflichtung hatte, sich um die aktuelle Rechtslage und um deren Einhaltung zu kümmern, zum anderen, weil sich das Vereinsgesetz nicht geändert hat, sondern die Gewerbeordnung.

4.6. Zu den weiteren Ausführungen in der Berufung ist, soweit sie nicht schon durch die obigen Ausführungen widerlegt sind, folgendes zu bemerken:

Der Hinweis, daß der Bw nach Kenntniserlangung der Gesetzesänderung um die erforderlichen Bewilligungen angesucht habe, vermag für den vorgeworfenen Tatzeitraum eine Schuldlosigkeit seinerseits nicht mehr zu bewirken.

Die Anschuldigungen gegen den Nachbarn, daß dessen Hund den meisten Lärm verursache usw., haben mit dem vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren betreffend der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretungen nichts zu tun und können hier auch nicht berücksichtigt werden.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß die verhängten Strafen im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegen. Entgegen der Ansicht des Bw ist dabei sein eigenes Einkommen zur Strafbemessung heranzuziehen und nicht das monatliche Einkommen des Vereines.

Auch der Hinweis, daß es schon Strafe genug wäre, daß er sein polizeilich gesperrtes Schloß samt 200 Schlüsseln im Wert von 34.000 S von niemandem ersetzt bekomme, geht ins Leere, weil jedermann, der ohne behördliche Berechtigungen bewilligungspflichtige Anlagen betreibt, auch gewärtigen muß, daß sie von der Behörde in Wahrnehmung ihrer Amtspflichten gesperrt werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Da in jeder Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren auszusprechen ist, war gemäß der im Spruch angegebenen Gesetzesstelle der Beitrag mit 20 % der verhängten Strafe, ds 1.200 S, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b