VwSen-221123/2/Gu/Atz

Linz, 01.11.1994

VwSen-221123/2/Gu/Atz Linz, am . November 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des G P gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 20. Oktober 1994, Zl. Ge96-134-1994/Um/Sch, womit der Verfall von Waren ausgesprochen worden ist, zu Recht:

Aus Anlaß der Berufung wird der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Der Rechtsmittelwerber hat keine Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 17 Abs.3 VStG, § 44a Z1 VStG, § 51e Abs.1 erster Sachverhalt VStG, § 369 Abs.1, § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat gegen G am 13.10.1994, zur Zahl Ge96-134-1994/Um/Sch, eine Strafverfügung erlassen und ihm hiebei zur Last gelegt, am 21.5.1994 um 9.20 Uhr am Vorplatz der Mehrzweckhalle R , St., eine Flachgliederkette und ein Charivari mit Pferdeanhänger (beides aus Silber) verkauft zu haben, obwohl er nicht im Besitze der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen sei. Weiters habe er zwei Brieföffner mit Hakenkreuz, eine weitere Silberkette, ein sog. Fuhrmannbesteck und 3 Jagdmesser mit sich geführt, welche ebenfalls zum Zwecke des Verkaufes bestimmt gewesen seien. Dadurch habe er das Handelsgewerbe gemäß § 124 Z11 Gewerbeordnung 1994 entgegen den gesetzlichen Bestimmungen ausgeübt und wurde ihm eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) auferlegt.

Mit einem weiteren (dem angefochtenen) Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 20. Oktober 1994, Ge96-134-1994/Um/Sch, hat sich die Behörde an G P gewendet und im Spruch erkannt:

"Die am 21.5.1994 vom GPK O gemäß § 39 VStG 1991 vorläufig beschlagnahmte Flachgliederkette, einen Charivari mit Pferdeanhänger, 2 Brieföffner mit Hakenkreuz, eine weitere Silberkette, ein sog. Fuhrmannsbesteck und 3 Jagdmesser werden gemäß § 369 Abs. 1 iVm. § 366 Abs. 1 Z.1 GewO für Verfallen erklärt." Begründend führt die erste Instanz aus, daß der Adressat am 21.5.1994 ein unbefugtes Handelsgewerbe ausgeübt habe und hiebei von Beamten des GPK O die zuvor erwähnten Gegenstände gemäß § 39 Abs.2 VStG vorläufig beschlagnahmt worden seien, weil die Gegenstände zur Begehung der angeführten Verwaltungsübertretung verwendet worden seien.

Diese würden daher gemäß § 369 Abs.1 GewO für verfallen erklärt.

In seiner rechtzeitigen Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß er freischaffend tätig sei, und die beschlagnahmten Gegenstände (ausgenommen die zwei Brieföffner) von ihm hergestellt worden seien. Er benötige in seiner Angelegenheit keine Gewerbeberechtigung und fordert unter Hinweis auf das "Grundgesetz" die beschlagnahmten Gegenstände zurück.

Da die Beurteilungsgrundlage bereits aus der Aktenlage gegeben ist, war die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung zu treffen.

Gemäß § 17 Abs.3 VStG kann auf den selbständigen Verfall von Gegenständen erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann und im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat ein Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, unter anderem die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Gemäß § 47 Abs.1 letzter Satz VStG kann in einer Strafverfügung auch auf den Verfall beschlagnahmter Sachen oder ihres Erlöses erkannt werden, wenn der Wert der beschlagnahmten Sachen 1.000 S nicht übersteigt.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben - das ist im gegenständlichen Fall - wer ein entsprechendes Handelsgewerbe unter Beifügung sämtlicher Unterlagen nicht angemeldet hat.

Gemäß § 369 GewO 1994 kann die Strafe des Verfalles von Waren, Eintrittskarten, Werkzeugen etc. oder Transportmittel ausgesprochen werden, wenn diese Gegenstände mit einer Verwaltungsübertretung nach § 366 im Zusammenhang stehen.

Von der Verhängung der Strafe des Verfalles ist Abstand zu nehmen, wenn es sich um Gegenstände handelt, die der Beschuldigte zur Ausübung seines Berufes oder zur Führung seines Haushaltes benötigt.

Auf den ersten Anblick vermittelt der angefochtene Bescheid eher den Charakter eines die vorläufige Beschlagnahme bestätigenden Bescheides im Sinn des § 39 Abs.1 VStG.

Da jedoch der unbedingte Untergang des Eigentumes ausgesprochen wurde, war er an den Normen, welche den Verfall regeln, zu prüfen. Aufgrund des § 369 GewO 1994 ist der Verfall von Waren und ähnlichem nur als Strafe vorgesehen.

Der angefochtene Bescheid hätte daher im Spruch vollständig die vorgeworfene Tat enthalten müssen.

Unabhängig davon ist ein selbständiger Verfallsauspruch gemäß dem vorzitierten § 17 Abs.3 VStG nur zulässig, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.

Darüber hinaus hat die erste Instanz einige Tage vor dem angefochtenen Bescheid eine Strafverfügung erlassen, welche offenbar zugleich mit dem Verfallsbescheid an den Rechtsmittelwerber zugestellt worden ist. Wäre der Wert der entzogenen Gegenstände höchstens 1.000 S gewesen, so hätte der Verfall in der Strafverfügung erfolgen können.

Eine Abstrafung in Geld unter 3000 S und durch Verfallserklärung von Waren mit einem Wert über 1.000 S, welche gegen eine bestimmte Person gerichtet ist, ist nur durch ein einheitliches Straferkenntnis, welches den Anforderungen des § 44a VStG entsprechen muß, zulässig.

Wenn eine Behörde die Tat mit (Geld- oder Freiheits)Strafe geahndet hat, dabei aber von der Nebenstrafe des Verfalles, aus welchen Gründen immer, Abstand genommen hat, darf sie nicht mehr einen Verfall verfügen (VwGH 29.4.1952, Slg.

2515 A).

Da die erste Instanz die Rechtslage in wesentlichen Punkten verkannte, war der angefochtene Bescheid vom Blickwinkel der Gewerbeordnung und den mitzubedenkenden verfahrensrechtlichen Normen aus aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer