VwSen-221155/5/Ga/La

Linz, 10.08.1995

VwSen-221155/5/Ga/La Linz, am 10. August 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des H... A..., vertreten durch Dr. S... G..., Rechtsanwalt in R..., H..., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 12. Dezember 1994, Zl. Ge96-94-1994/Ju, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, zu Recht erkannt:

I.a. Hinsichtlich der Schuld wird die Berufung abgewiesen; insoweit wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

I.b. Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 7.000 S mit der Maßgabe herabgesetzt, daß als Strafnorm anzuführen ist:

"gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994"; die mit drei Tagen festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe wird hingegen bestätigt.

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde wird auf 700 S herabgesetzt.

Rechtsgrundlage:

AVG: § 66 Abs.4.

VStG: § 24; § 16, § 19, § 21, § 44a Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2; § 64 Abs.2 und § 65.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, er sei schuldig, er habe am 23.

September 1994 zwischen 21.45 Uhr und 23.45 Uhr in einem näher bezeichneten Standort in Ried im Innkreis an namentlich angeführte Gäste 1 Bier (klein) um 100 S, 1 großes Bier um 100 S und 1 Glas Cola um 100 S sowie am 24.

September 1994 zwischen 00.15 Uhr und 00.45 Uhr an ca. zehn weitere Personen Getränke entgeltlich verabreicht bzw. durch einen Kellner verabreichen lassen; dadurch habe er das gebundene Gastgewerbe gemäß § 142 Abs.1 Z3 GewO 1994 in der Betriebsart einer Bar ausgeübt, ohne die hiezu erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Dadurch habe er § 366 Abs.1 Z1 iVm § 142 Abs.1 Z3 GewO 1994 verletzt, weshalb über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 eine Geldstrafe im Ausmaß von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe:

drei Tage) kostenpflichtig zu verhängen gewesen sei.

1.2. Begründend verweist die belangte Behörde im besonderen auf die dieses Strafverfahren auslösenden Feststellungen anläßlich der behördlichen Überprüfung des Lokals in der Nacht vom 23. auf den 24. September 1994. Danach stehe fest, daß der Berufungswerber zu der angegebenen Zeit im Standort "H..." im spruchgemäß dargestellten Umfang Getränke entgeltlich verabreicht und somit das gebundene Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ausgeübt habe. Das (vorgefundene) Erscheinungsbild des Betriebes habe als typisch für die Betriebsart Bar bezeichnet werden müssen und die angefertigten Fotos würden dies auch bestätigen. Die belangte Behörde hält weiters fest, daß (noch an Ort und Stelle) dem telefonisch herbeigeholten Berufungswerber gegenüber die Amtshandlung erläutert und daraufhin - wegen Offenkundigkeit der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes die Schließung des Lokales mündlich verkündet worden sei; über diese Verfügung sei in der Folge gemäß § 360 Abs.3 GewO 1994 innerhalb der hiefür vorgesehenen Frist der schriftliche Schließungsbescheid des Inhalts erlassen worden, daß der im Erdgeschoß des angeführten Hauses gelegene und zur Ausübung des gebundenen Gastgewerbes in der Betriebsart Bar genutzte Raum mit sofortiger Wirkung geschlossen zu halten ist; gegen diesen Bescheid habe der Beschuldigte allerdings Berufung erhoben. Auch habe der hinter der Bar befindliche und die Tätigkeit eines Kellners ausübende Herr W... angegeben, daß der Berufungswerber im nämlichen Standort das Gastgewerbe ausübe.

2. In seinem Rechtsmittel bestätigt der Berufungswerber ausdrücklich die Richtigkeit des Sachverhalts, wonach die involvierte Räumlichkeit "das Erscheinungsbild eines Gastlokales bzw. einer Bar aufweist", und weiters, daß dort zu der im Spruch angegebenen Zeit Getränke konsumiert wurden.

Mit näherer Begründung wendet sich der Berufungswerber jedoch dagegen, daß die belangte Behörde die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes ihm zurechne, weshalb er die Aufhebung und Verfahrenseinstellung, hilfsweise die Verhängung einer milderen Strafe oder das Absehen von der Strafe beantragt.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat kann für seine Entscheidung nach Einsicht in den zu Zl. Ge96-94-1994 zugleich mit der Berufung vorgelegten Strafakt von einer hinreichend geklärten Tatfrage ausgehen. Auch sind die wesentlichen Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens in der Begründung des Straferkenntnisses der Vorschrift des § 60 AVG (§ 24 VStG) entsprechend dargestellt.

Insgesamt - den Inhalt des Rechtsmittels ebenso einbeziehend wie eine von der belangten Behörde nachträglich vorgelegte Ablichtung des Berufungsbescheides des LH von OÖ vom 26.

April 1995 über die Bestätigung der gegen den nunmehrigen Beschuldigten gewerbebehördlich verfügten Schließung des Lokals (siehe unten 4.2.) - kann sich daher der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über den maßgebenden Sachverhalt schon auf Grund der Aktenlage machen.

3.2. Die vorliegend unter dem Blickwinkel des § 44a Z1 VStG belangvollen Tatumstände (Tatort und Tatzeit; nähere Umschreibung der gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit durch Angabe der Betriebsart 'Bar'; Fehlen der hiezu erforderlichen Gewerbeberechtigung; Gäste, zT namentlich bezeichnet, denen bestimmte Getränke zu bestimmten Preisen verabreicht wurden) hat der Berufungswerber durch kein darauf gerichtetes, konkretes Vorbringen bestritten.

Somit sind diese Tatumstände auch der h. Entscheidung als maßgebend zugrundezulegen. Das auf die Bestreitung der Zurechenbarkeit gerichtete Vorbringen des Berufungswerbers hat in Wahrheit nur die rechtliche Beurteilung eines an sich unbestrittenen Sachverhalts zum Gegenstand. Daher waren weder weitere Sachverhaltsermittlungen geboten noch eine vom Berufungswerber auch gar nicht beantragte - öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. VwGH 25.9.1992, 92/09/0188).

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Die für die rechtliche Beurteilung in diesem Fall maßgebenden Vorschriften der Gewerbeordnung sind in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses korrekt wiedergegeben, sodaß zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie verwiesen werden kann.

Vor diesem Hintergrund hat die belangte Behörde die Tatbestandsmäßigkeit des dem Schuldspruch unterlegten Sachverhalts zu Recht angenommen. Die Beurteilung dahin, daß das Tatbild des ohne Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe erfolgten Ausschanks (= Verabreichung zwecks Genuß an Ort und Stelle) von alkoholischen Getränken schon zufolge des (wenigstens nach innen gerichteten; vgl das Erk. UVS OÖ vom 29.11.1994, VwSen-220704/9) Erscheinungsbildes eines einschlägigen Gewerbebetriebes, zumal in der Betriebsart einer Bar, zur Tatzeit vorgelegen ist, hat der Berufungswerber mit seinem Rechtsmittel konkret nicht mehr bekämpft.

4.2. Vielmehr wendet er sich dagegen, für diese Verwaltungsübertretung im Sinne des Schuldspruchs verantwortlich zu sein.

Es kann der belangten Behörde darin aber nicht entgegengetreten werden, daß sie die unbefugte Ausübung des Gastgewerbes dem Berufungswerber zugerechnet hat. Im Schuldspruch kommt dies hinreichend auch durch die Formulierung zum Ausdruck, wonach der Berufungswerber die bezeichneten Getränke "durch einen Kellner (habe) verabreichen lassen"; sie kann sich dabei auf die (unbekämpft gebliebene) Niederschrift über die bei der Kontrolle erfolgte zeugenschaftliche Vernehmung der als Gäste angetroffenen W... F... und D... stützen. Der unabhängige Verwaltungssenat zweifelt nicht an der Glaubwürdigkeit dieser Aussagen, zumal sie noch im unmittelbaren Eindruck des erlebten Geschehens gemacht wurden.

Dafür, daß der Berufungswerber für das angelastete Delikt einzutreten hat, spricht auch der folgende, unstrittige - in der Begründung des Straferkenntnisses (Seite 3 Mitte) wiedergegebene - Umstand: Ihm selbst gegenüber wurde in der Tatnacht an Ort und Stelle nicht nur die Amtshandlung erläutert, sondern auch die Schließung des Lokales mündlich verkündet.

Und schließlich muß der Berufungswerber gegen sich gelten lassen, daß der ihm am 11. Mai 1995 zugestellte Bescheid des LH von OÖ, mit dem dieser den vorerwähnten, gegen den Berufungswerber gemäß § 360 Abs.3 GewO 1994 erlassenen Schließungsbescheid der belangten Behörde (als Gewerbebehörde) bestätigt hat, endgültig rechtskräftig (unabänderlich) geworden ist.

Aus allen diesen Gründen ist der Berufungswerber zu Recht als Beschuldigter für die gegenständliche Tat in Pflicht genommen worden.

Ins Leere zielt in diesem Zusammenhang die Rechtsrüge des Berufungswerbers, wonach die belangte Behörde fälschlich davon ausgegangen sei, daß die "Nutzungsüberlassung von Räumen einer gewerberechtlichen Genehmigung als gebundenes Gastgewerbe" bedürfe. Das angefochtene Straferkenntnis hat jedoch, was dieser Einwand übersieht, im Schuldspruch ausschließlich zugrundegelegt, daß das gebundene Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar durch entgeltlichen Ausschank von (alkoholischen) Getränken ausgeübt worden ist und der Berufungswerber die für diese gewerbsmäßige Tätigkeit erforderliche Gewerbeberechtigung eben nicht erlangt gehabt hat.

5.1. Was jedoch die - von der belangten Behörde entgegen § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung nicht dargestellte Schuldseite der angelasteten Übertretung betrifft, war diesfalls von einem Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG auszugehen. Danach ist der Täter schon durch den objektiven Tatbestand belastet; seine Schuld wird bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteils durch den Beschuldigten von Gesetzes wegen angenommen. Zu dieser Glaubhaftmachung hätte der Berufungswerber jedoch initiativ und konkret vorzubringen gehabt, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein solches Vorbringen hat der Berufungswerber nicht erstattet.

Als Verschuldensform nimmt der unabhängige Verwaltungssenat wenigstens bedingten Vorsatz an: Der Berufungswerber selbst gibt zu, daß er vom Getränkeausschank im Gastlokal und vom Erscheinungsbild einer Bar gewußt hat; ebenso unstrittig ist seine Kenntnis, daß die dafür notwendige Gewerbeberechtigung nicht vorgelegen ist. Davon ausgehend und in Verbindung mit seiner Verantwortung, daß ihn das ganze Geschehen in dem von ihm gemieteten Gastlokal im Hinblick auf eine angebliche, nicht näher erläuterte Nutzungsüberlassung nichts anginge, liegt eine, für die Herstellung des bedingten Vorsatzes genügende, bewußte Gleichgültigkeit vor (siehe hiezu FOREGGER - SERINI, StGB 4., Manz 1988, 39).

5.2. Zusammenfassend hat die belangte Behörde die Tat zu Recht dem Berufungswerber angelastet und war das angefochtene Straferkenntnis tat- und schuldseitig zu bestätigen.

6. Zur Strafbemessung verweist der Berufungswerber darauf, daß seine Einkommensverhältnisse und Sorgepflichten nicht entsprechend gewürdigt worden seien, daß er bislang gänzlich unbescholten sei und die vorliegend angelastete Tat sein erster Verstoß gegen gewerberechtliche Vorschriften sei. Es wäre daher "in richtiger Zumessung der Tat- und Schuldkomponente" sowie seiner Einkommensverhältnisse eine Strafe von höchstens 2.000 S zu verhängen gewesen.

Tatsächlich hat die belangte Behörde, was die bei ihrer Ermessensentscheidung in erster Linie zu berücksichtigenden Kriterien gemäß § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG hinsichtlich des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat angeht, ihre diesbezügliche Bewertung nicht näher ausgeführt.

6.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hält den vorliegenden Verstoß für eine beträchtliche Störung des rechtlich geordneten gastgewerblichen Wirtschaftszweiges, u.zw.

deswegen, weil gerade der sensible Bereich 'Bar' (zB wegen des erhöhten Schutzinteresses nicht nur des Personals und des angesprochenen Publikums, sondern auch - im Hinblick auf die in der Regel nächtliche Betriebsweise - der Nachbarschaft im allgemeinen) die strikte Einhaltung der gewerberechtlichen Ordnung verlangt. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, daß ausdrücklich eine nur eintägige Tatzeit vorgeworfen ist, was die grundsätzliche Schwere des Unrechtsgehalts wiederum mindert.

6.2. Schuldseitig ist, was sich auch aus dem gegenständlich verwirklichten Typus des fortgesetzten Delikts ergibt, auf die Schuldform des immerhin bedingten Vorsatzes Bedacht zu nehmen. Ein Erschwerungsgrund ist daraus in diesem Fall aus rechtlichen Gründen nicht abzuleiten. Nach der Aktenlage im Recht ist der Berufungswerber mit dem Hinweis auf seine Unbescholtenheit. Danach ist - entgegen der diesbezüglich erschließbaren Meinung der belangten Behörde in ihrem Vorlageschreiben - von absoluter Unbescholtenheit des Berufungswerbers auszugehen, was für sich allein zwar nicht schon einen Milderungsgrund iSd § 34 Z2 StGB darstellt (vgl VwGH 16.3.1995, 94/16/0300), immerhin aber die Betonung spezialpräventiver Strafzwecke nicht zuläßt.

6.3. Dies und der Umstand, daß der Berufungswerber unwidersprochen - eine sechsfache Sorgepflicht geltend macht, sprechen für die Herabsetzung der mit einem Fünftel des Strafrahmens verhängten Strafe auf nunmehr 7.000 S (in etwa ein Siebentel des Strafrahmens). Auch die nur eintägige Tatzeit ist in dieser Strafminderung gewürdigt. Einer noch stärkeren Herabsetzung steht jedoch die Generalprävention entgegen.

Die Bezahlung der Strafe in dieser Höhe hält der unabhängige Verwaltungssenat auch trotz der bestehenden Sorgepflichten für zumutbar; auf die Möglichkeit einer Antragstellung gemäß § 54b Abs.3 VStG ist aufmerksam zu machen.

6.4. Nicht herabzusetzen war hingegen die Ersatzfreiheitsstrafe. Ihr Ausmaß von drei Tagen entspricht, weil die Einkommenssituation des Beschuldigten und seine markanten Sorgepflichten nur für die Geldstrafe zu berücksichtigen waren (§ 19 Abs.2 letzter Satz VStG) dem Gesetz.

6.5. Der vom Berufungswerber hilfsweise gestellte Antrag, die verhängte Strafe "ganz nachzusehen", hat offenbar die Anwendung des § 21 VStG im Sinn. Ein Absehen von der Strafe nach dieser Gesetzesbestimmung hat gemäß ihres Abs.1 zur tatbestandsmäßigen Voraussetzung, daß sowohl das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist, als auch die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend, wie oben ausgeführt, nicht erfüllt. Dem Berufungsbegehren war daher nicht zu entsprechen.

6.6. Die Verbesserung des Spruchteiles gemäß § 44a Z3 VStG war zu verfügen, weil im Berufungsfall die Strafnorm (zumindest nach diesbezüglich ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) nur im § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994 zu sehen ist.

7. Auf der Kostenseite bewirkt diese Entscheidung, daß dem Berufungswerber ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren nicht aufzuerlegen, sein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Strafbehörde jedoch entsprechend herabzusetzen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner