VwSen-221159/2/Schi/Rd

Linz, 31.08.1995

VwSen-221159/2/Schi/Rd Linz, am 31. August 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des N S bzw. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7.3.1994, Ge-96/65/1993/Tr, wegen Übertretungen nach der Bauarbeitenschutzverordnung und der Arbeitnehmerschutzverordnung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat in Höhe von (zusammengezählt) 5.000 S binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, iVm § 24, §9, § 19, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991; zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis vom 7.3.1994 den Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG des Arbeitgebers "SK Real" Malerei und Montagen GesmbH, mit dem Sitz in Leonding, zu vertreten, daß am 22.9.1992 auf einer Baustelle in G, wie von einem Organ des Arbeitsinspektorates für den 7.

Aufsichtsbezirk, Wr. Neustadt, festgestellt wurde, (zusammengefaßt) 1) zwei Gerüstlagen entgegen § 19 Abs.4 Bauarbeitenschutzverordnung (BAV) nicht mit Brust- und Fußwehren ausgestattet; 2) die Gerüstlagen entgegen § 46 Abs.6 Allgemeine Arbeitnehmerschutzverordnung (AAV) nicht mit Mittelwehren ausgestattet, 3) den dort ca. drei bis vier Monate beschäftigten elf Arbeitnehmern zum Umkleiden sowie zum Aufenthalt in den Arbeitspausen entgegen § 81 Abs.1 BAV keinen Aufenthaltsraum zur Verfügung gestellt und 4) den dort beschäftigten Arbeitnehmern für das Einnehmen der Mahlzeiten entgegen § 81 Abs.3 BAV keine Tische und Sitzgelegenheiten zur Verfügung gestellt. Aus diesem Grund wurden über den Bw gemäß § 31 Abs.2 ASchG Geldstrafen in Höhe von 1) 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden); 2) 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden); 3) 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden) und 4) 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden) insgesamt sohin 25.000 S kostenpflichtig verhängt.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw (nach mehrmaligen erfolglosen Versuchen) frühestens am 24.11.1994 zugestellt, weil sich im Akt ein Vermerk des Inhaltes "neuerlich zugestellt mit RSb am 23.11.1994, Amv" (gemeint wohl: zur Post gegeben) findet. Sohin kann die Zustellung frühestens am 24.11.1994 erfolgt sein. Die Übernahmsbestätigung bzw.

der vom BW unterfertigte Rückschein ist laut Auskunft der BH Linz-Land unauffindbar. Es ist daher jedenfalls von der Rechtzeitigkeit der Berufung auszugehen. Gegen das Straferkenntnis richtet sich die bei der Strafbehörde am 9.12.1994 und somit rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der im wesentlichen ausgeführt wird, der Bw sei für den Aufbau des Gerüstes nicht zuständig gewesen, sondern Herr H K und C S, M.

Aus diesen Gründen wird - erschließbar - die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

2. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil in den einzelnen Fällen keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird (er bezeichnet lediglich zwei andere Angestellte der Firma als verantwortlich) , legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde.

3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 31 Abs.2 lit.p Arbeitnehmerschutzgesetz, BGBl.Nr. 234/1972 idgF (kurz: ANSchG), begehen Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Vorschriften der aufgrund des § 24 dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder den aufgrund des § 27 dieses Bundesgesetzes vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen oder den erteilten Aufträgen zuwiderhandeln, eine Verwaltungsübertretung und sind, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen strenger zu bestrafen ist, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

Gemäß § 33 Abs.1 Z12 ANSchG bleibt die Verordnung vom 10.11.1954, BGBl.Nr.267, über Vorschriften zum Schutze des Lebens und der Gesundheit von Dienstnehmern bei Ausführung von Bauarbeiten, Bauneben- und Bauhilfsarbeiten, (bis zu einer Neuregelung des betreffenden Gebietes durch eine aufgrund von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung im bisherigen Umfang) als Bundesgesetz in Geltung (im folgenden kurz: Bauarbeitenschutzverordnung - BAV).

Gemäß § 33 Abs.7 ANSchG gelten bei Zuwiderhandlung gegen die im Abs.1 genannten Rechtsvorschriften die Bestimmungen des § 31 sinngemäß. Dies gilt auch hinsichtlich der im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften, soweit es sich um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt. Soweit es sich nicht um Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes handelt, gelten Zuwiderhandlungen gegen die im Abs.2 genannten Rechtsvorschriften als Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung.

3.2. Gemäß § 19 Abs.4 erster Satz BAV müssen Gerüstlagen in Höhen von mehr als zwei Meter über den Erd- oder Geschoßboden, wo Absturzgefahr besteht, mit Brustwehren und, mit der Ausnahme der einfachgestellten Leitergerüste, mit Fußwehren zu versehen sein.

Gemäß § 46 Abs.6 AAV müssen Gerüstbeläge, von denen Arbeitnehmer mehr als zwei Meter abstürzen können, mit Brust- und Fußwehren gesichert sein und zwischen Brust- und Fußwehr eine Mittelwehr angebracht sein.

Gemäß § 81 Abs.1 BAV ist den Dienstnehmern zum Umkleiden sowie zum Aufenthalt in den Arbeitspausen und bei ungünstiger Witterung ein Aufenthaltsraum zur Verfügung zu stellen, wenn auf einer Baustelle mehr als sieben Dienstnehmer beschäftigt werden und die voraussichtliche Arbeitsdauer mehr als eine Woche beträgt.

Gemäß § 81 Abs.3 BAV müssen den Dienstnehmern für das Einnehmen der Mahlzeiten Tische und Sitzgelegenheiten in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen.

4.2. Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers 4.2.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG finden dann, wenn eine Handlungs- oder Unterlassungspflicht, deren Nichterfüllung mit Verwaltungsstrafe bedroht ist, eine Gesellschaft, eine Genossenschaft oder einen Verein trifft, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, die Strafbestimmungen auf die satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenen Organe Anwendung. Die Vorschrift des § 9 VStG soll damit die strafrechtliche Verantwortung einer physischen Person für jene Fälle sicherstellen, in denen die erwähnte Handlungs- oder Unterlassungspflicht an sich einer (strafrechtlich nicht erfaßbaren) juristischen Person zugerechnet wird (diese "trifft").

"Arbeitgeber" im Sinne des § 31 Abs.2 ANSchG ist dabei in den Fällen des § 9 VStG das dort genannte Organ, also derjenige, der zur Vertretung nach außen berufen ist (vgl.

VwGH v. 25.2.1988, 87/08/0240).

Daß der Berufungswerber zur Tatzeit ein satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ der genannten Gesellschaft war, ist unbestritten geblieben.

Ein bestellter und namhaft gemachter "verantwortlicher Beauftragter" kann zwar in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnormen an die Stelle des sonst Verantwortlichen treten. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ist jedoch strengen Vorschriften unterworfen.

Der Nachweis einer diesen Vorschriften genügenden Bestellung muß zudem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammen, wovon nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH v.

26.9.1991, 91/09/0067) aber nur dann gesprochen werden kann, wenn ein die - ausdrückliche - Zustimmung zur Bestellung betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc.), und zudem der der Verantwortung unterliegende, klar abzugrenzende Bereich mit einer entsprechenden Anordnungsbefugnis ausgestattet ist. Es genügt daher nicht, wenn sich der Beschuldigte auf die erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Aussage des verantwortlichen Beauftragten beruft, mit der dessen Zustimmung zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (zB VwGH v. 12.12.1991, 91/06/0084).

Beweispflichtig für das Zustandekommen eines solchen Beweisergebnisses schon vor der Begehung der Tat ist der Berufungswerber, wobei ausreichend wäre, wenn ein solcher Nachweis gleichzeitig mit der Berufung vorgelegt wird, weil im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat kein Neuerungsverbot gilt (vgl. VwGH v. 2.7.1990, 90/19/0053).

4.2.2. Vor dem Hintergrund dieser maßgeblichen Rechtslage führt der Einwand des Bw, wonach nicht er, sondern Heinz K und Christian S als Baustellenleiter für die gegenständliche Baustelle zuständig gewesen seien, nicht zum Erfolg; denn eine Bestellung zu einem verantwortlich Beauftragten iSd § 9 Abs.2 und 4 VStG hat nach der Aktenlage niemals stattgefunden, allenfalls könnten die beiden Personen lediglich als (schlicht) Bevollmächtigte iSd § 31 Abs.2 ASchG anzusehen sein; selbst dies würde den Bw in keinem Falle entlasten, denn diesfalls wäre der Bw als Arbeitgeber iSd § 31 Abs.2 ASchG neben dem Bevollmächtigten weiterhin strafbar.

4.3. Insofern der Bw einwendet, er sei für den Aufbau des Gerüstes nicht zuständig gewesen, sondern Heinz Kaffeneder und Christian S als Baustellenleiter, gilt grundsätzlich das oben Ausgeführte. Insofern dieser Einwand so verstanden werden sollte, daß diese beiden Personen das Gerüst errichtet hätten und somit ihn keine Verantwortung treffe, ist ihm zu erwidern, daß der VwGH in ständiger Rechtsprechung (Erk. vom 15.4.1991, 90/19/0501), ausgeführt hat, daß Normadressat des § 46 Abs.6 AAV nicht der Errichter des Gerüstes, sondern der Arbeitgeber der auf dem Gerüst tätigen Arbeitnehmer ist. Auch diesem Einwand kann daher kein Erfolg beschieden sein.

4.4. Der objektive Sachverhalt, so wie er im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthalten ist, liegt daher unzweifelhaft vor.

5. Zum Verschulden:

5.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht, insbesondere, daß er solche Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH v. 2. April 1990, Zl. 90/19/0078). Ansonsten wäre er selbst dann strafbar, wenn der Verstoß ohne sein Wissen und ohne seinen Willen begangen wurde. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Beschwerdeführer aber nicht erstattet. Das Berufungsvorbringen enthält keinerlei Hinweis in diese Richtung; auch kann der unabhängige Verwaltungssenat aus der Aktenlage nicht erkennen, daß der Bw ohne Verschulden gehandelt hätte.

5.2. Im übrigen wird vollinhaltlich auf die ausführliche, schlüssige und zutreffende Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen, insbesondere da der Bw in diesem Punkt dem Straferkenntnis in keiner Weise entgegengetreten ist.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Auch hier ist auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zu verweisen; auch wenn die belangte Behörde bei der Strafbemessung ein monatliches Nettoeinkommen von 20.000 S angenommen hat (mangels entsprechender Angaben des Beschuldigten) und der Bw in seiner Niederschrift vom 9.12.1994 angegeben hat, ein monatliches Nettoeinkommen von lediglich 6.700 S zu erhalten, wobei anzumerken ist, daß er keinerlei entsprechende Unterlagen über ein derart niedriges Einkommen vorgelegt hat, konnte dies zu keiner Verminderung der verhängten Strafen führen, zumal sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, daß die belangte Behörde das ihr im Zuge der Strafbemessung zukommende Ermessen gesetzwidrig gehandhabt hätte. Außerdem ist der Bw auch der Strafbemessung mit keinem Wort in seiner Berufungsschrift entgegengetreten.

7. Aus allen diesen Gründen war daher die vorliegende Berufung gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

8. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG jeweils ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem O.ö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, ds insgesamt 5.000 S, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer