VwSen-221205/2/Schi/Ka

Linz, 21.12.1995

VwSen-221205/2/Schi/Ka Linz, am 21. Dezember 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des R S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 16.1.1995, Ge96-274-1994/Ew, wegen einer Übertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 1.000 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung bei sonstigem Zwang zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 19, 21, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: §§ 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem eingangs bezeichneten Straferkenntnis vom 16.1.1995 über den Berufungswerber wegen Übertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 94 Z19 und § 1 Abs.4 GewO 1994 gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994 eine Geldstrafe von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden) verhängt, weil er in St. M, in der Zeit vom 2.8.1994 bis 5.8.1994, den PKW von I P, Marke Opel Kadett D, Farbe rot, Kz. , für die jährliche Begutachtung instandgesetzt (Reparatur- und Schweißarbeiten durchgeführt, Reifen ummontiert) und dafür ein Entgelt von 2.000 S verlangt habe, wodurch er das Gewerbe "Kraftfahrzeugtechniker" ausgeübt habe, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) am 6.2.1995 mündlich bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land Berufung erhoben; die Berufungsgründe wurden in einer Niederschrift am 6.2.1995 zu Ge96-274-1994/Ew, festgehalten. In seiner Berufung beantragt der Rechtsmittelwerber die Einstellung des Strafverfahrens, weil er - wie schon im erstinstanzlichen Verfahren dargelegt - seiner Meinung nach die Verwaltungsübertretung nicht begangen habe. Er habe für seine Arbeit nie "irgendetwas" verlangt; die 2.000 S seien hauptsächlich Materialkosten (Pickerl 460 S, Starter 600 S, Zündkerzen 150 S, 400 S für Benzinkosten, Rest für Material wie Blech- und Kleinmaterial). Er habe somit die gesamte Arbeit nur aus Gutmütigkeit gemacht. Außerdem habe er absolut kein Einkommen und keinen Besitz sowie große gesundheitliche Probleme. Die Strafe sei deshalb auch zu hoch bemessen.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

Diesen Sachverhalt, der im übrigen vom Berufungswerber gar nicht bestritten wird, legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde. Da somit der Sachverhalt klar gegeben war und die Ausführungen des Bw im Ergebnis auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung dieses Sachverhaltes durch die belangte Behörde hinauslaufen, war die Entscheidung ohne öffentliche mündliche Berufungsverhandlung zu treffen (§ 51e Abs. 2 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer zufolge Z1 ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaft lichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs.4 GewO 1994 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann.

4.2. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird weiters auf die ausführliche und schlüssige Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen; in dieser wird der vorliegende Sachverhalt rechtlich vollkommen richtig beurteilt, weshalb dieser Begründung an sich nichts mehr hinzugefügt werden braucht. Auch die Beweiswürdigung der belangten Behörde, die den Einwand des Beschuldigten, er habe die Arbeit nur aus Gefälligkeitsgründen durchgeführt, als lebensfremd qualifiziert, steht mit den Denkgesetzen in Einklang, ist logisch, schlüssig und nachvollziehbar, sodaß ihr hier nicht entgegengetreten werden kann. Daran ändert auch nicht die in der Berufung dafür verwendete Terminologie, wonach die Arbeiten aus "Gutmütigkeit" durchgeführt wurden. Auch hinsichtlich der angeblichen Gutmütigkeit ist festzustellen, daß diese Rechtfertigung völlig lebensfremd erscheint und daher unglaubwürdig ist bzw lediglich eine Schutzbehauptung darstellt.

4.3. Zur Ertragserzielungsabsicht im Sinne der GewO ist noch festzuhalten, daß nicht ein tatsächlich erzielter Ertrag, sondern nur die Absicht, einen solchen zu erzielen, rechtlich relevant ist. Diese Ertragserzielungsabsicht geht aber im gegenständlichen Fall aus dem vom Bw selbst aufgeschlüsselten Gesamtkosten von 2.000 S eindeutig hervor; denn legt man seine diesbezüglichen Angaben ("Pickerl" 460 S, Starter 600 S, Zündkerzen 150 S, 400 S Benzinkosten und "Rest", das wären 390 S für Kleinmaterial und Blech) zugrunde, so ergibt sich zumindest in diesen beiden zuletzt genannten Positionen offenbar durch großzügigste Kalkulation eine deutliche effektive Gewinnspanne. Insbesondere können seine Angaben hinsichtlich Benzinkosten von 400 S für die relativ kurze Strecke von Amstetten nach St. M keinesfalls den Tatsachen entsprechen; darüber hinaus ist auch völlig unglaubwürdig, weil lebensfremd, daß für Kleinmaterial und Blech - wofür, bleibt der Bw anzugeben schuldig - ebenfalls fast 400 S (390 S) für die gegenständlichen Arbeiten benötigt wurden. Es ist daher davon auszugehen, daß im gegenständlichen Fall nicht nur die bloße Absicht, einen Ertrag zu erzielen erfüllt war, sondern auch tatsächlich ein Ertrag von ca. 400 S erzielt wurde, zumal die angeblichen Benzinkosten sowie Blech- und Kleinmaterial - bei großzügiger Berechnung - maximal 400 S betragen haben konnten. Die Tatbestandsmäßigkeit war daher eindeutig gegeben.

4.4. Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens liegt im gegenständlichen Fall im Verstoß gegen § 366 Abs.1 iVm § 94 Z19 und § 1 Abs.4 GewO 1994 begründet.

4.5. Hinsichtlich der Schuldfrage wird wiederum auf die ausführliche und zutreffende Begründung im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen, zumal auch der Bw keine neuen diesbezüglichen Gesichtspunkte vorgebracht hat.

5. Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG:

5.1. Nach dieser Vorschrift kann von einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Das Verschulden bzw die Schuld des Täters ist gering, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren, 4. A, 814 ff, E 7, 8 und 23a zu § 21; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14). Nach der Judikatur des OGH zum vergleichbaren § 42 StGB muß die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124; SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend ist zum einen der das Unrecht mitbestimmende Handlungsunwert und zum anderen der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14 f mwN). Der Aspekt des Erfolgsunwerts wurde im § 21 Abs.1 VStG ebenso wie im § 42 StGB unter dem Merkmal "unbedeutende Folgen der Tat" verselbständigt.

5.2. Der O.ö. Verwaltungssenat kann nicht erkennen, daß im gegenständlichen Fall das Verschulden des Berufungswerbers so geringfügig ist, daß es ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG rechtfertigen würde, zumal der Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert im gegenständlichen Fall keinesfalls so minimal sind, daß es sich um eine entschuldbare Fehlleistung handelt; vielmehr war das nicht unerhebliche Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld eindeutig zu bejahen.

6. Zur Strafbemessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Insofern die Strafbemessung vom Rechtsmittelwerber angesichts seiner Einkommens- und Vermögenslosigkeit als überhöht angefochten wird, ist folgendes festzustellen:

Die belangte Behörde hat in der Begründung des Straferkenntnisses sowohl dem Unrechtsgehalt der Tat als auch den Schuldgehalt der Tat vollständig und übersichtlich so erörtert, daß aus dem Blickwinkel des Rechtschutzes die Ermessensübung der belangten Behörde mit ihren maßgeblichen Überlegungen für den Bw offen vorgelegen ist. Besondere Milderungsgründe, die die belangte Behörde zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, hat der Bw nicht geltend gemacht.

Insbesondere kann aus den vom Bw angeführten Gründen ein (zusätzlicher) Milderungsgrund nicht abgeleitet werden. Im Hinblick auf die gemäß § 19 VStG vorgesehene Abwägung der dort angeführten Kriterien für die Bemessung von Geldstrafen kann nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates bei einem Strafrahmen bis zu 50.000 S - selbst bei der angeblichen Vermögens- und Einkommenslosigkeit - vorliegend nicht von einer unangemessen hohen Strafe, die eine besondere Härte darstellt, gesprochen werden. Insbesondere erscheint die verhängte Strafe im Ausmaß eines Zehntels der gesetzlichen Höchststrafe aus general- und spezialpräventiven Gründen notwendig.

7. Die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses hatte auf der Kostenseite zur Folge, daß der Bw einen Beitrag von 20 % der erwähnten Geldstrafe, ds 1.000 S, für die Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat (§ 64 Abs.1 und Abs.2 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer