Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221213/2/Le/La

Linz, 04.09.1995

VwSen-221213/2/Le/La Linz, am 4. September 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung der Frau E J, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W B und Dr. K W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 25.1.1995, Ge96-134-1994, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

Der Berufung wird jedoch, soweit sie sich gegen die Strafe richtet, Folge gegeben; die verhängten Geldstrafen werden auf je 3.000 S (insgesamt somit 9.000 S) und die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen auf je 20 Stunden, insgesamt somit 60 Stunden, herabgesetzt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich sohin auf 900 S. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr.

52/1991.

Zu II.: §§ 64 Abs.1 und Abs.2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 25.1.1995, Ge96-134-1994, wurde Frau E J als handelsrechtliche Geschäftsführerin der K E GmbH, S, wegen konsensloser Ausübung des Handelsgewerbes in zwei Fällen sowie des Gastgewerbes in einem Fall mit dreimal 5.000 S, insgesamt 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe je 34 Stunden, insgesamt 102 Stunden) bestraft und ihr ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 10 % der verhängten Strafe auferlegt. Im einzelnen wurde ihr vorgeworfen, 1. in der Betriebsstätte in S, L, verschiedene Fleischwaren angeboten und somit das Handelsgewerbe ausgeübt zu haben, ohne eine hiefür entsprechende Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, sowie 2. in der Betriebsstätte in S, S, a) verschiedene Würste, Pommes Frites, heißen Leberkäse und Glühwein sowie Bauernpunsch angeboten und somit das Gastgewerbe ausgeübt zu haben, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben und b) durch den Verkauf von verschiedenen Würsten und Käsen das Handelsgewerbe ausgeübt zu haben, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Die K E F GmbH hätte bis zum 27.10.1994 die Gewerbeberechtigung für das Fleischerhandwerk (im Standort L) bzw. die Gewerbeberechtigung für das Fleischerhandwerk und das Gastgewerbe in der Betriebsart "Imbißstube" (im Standort S) besessen.

In der Begründung wurde dargelegt, daß mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.9.1994 der K E F GmbH die Gewerbeberechtigungen für die beiden Standorte entzogen worden wären; die dagegen erhobene Berufung sei von der Berufungsbehörde als unzulässig zurückgewiesen worden, weshalb die genannte Gesellschaft seit dem 17.10.1994 im Bezirk Schärding keine Gewerbeberechtigung mehr besitze.

Dessen ungeachtet sei aber durch diesen Rechtsträger die im Spruch genannte Gewerbeausübung erfolgt, wobei diesbezüglich auf § 1 Abs.4 GewO 1994 sowie das Anbieten mittels Plakatständern und Plakaten auf dem Auslagenfenster hingewiesen wurde.

Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit wies die Erstbehörde darauf hin, daß die Beschuldigte und nunmehrige Berufungswerberin (im folgenden kurz: Bw) handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser Gesellschaft sei und für diese kein verantwortlicher Beauftragter bestellt sei. Es würden daher an ihrer Verantwortlichkeit für die vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen keine Zweifel bestehen.

Die strafbaren Tatbestände seien von der Beschuldigten nicht bestritten worden und seien somit ebenso wie ihr Verschulden einwandfrei erwiesen.

Die Ausführungen (in der Rechtfertigung), wonach der Ehegatte der Bw bereits um die Erteilung der Nachsicht vom Befähigungsnachweis angesucht habe, seien in diesem Verfahren bedeutungslos, weil ein Gewerbe erst nach rechtskräftiger Erteilung einer Nachsicht ausgeübt werden dürfe und weder eine solche Nachsicht erteilt noch eine entsprechende Gewerbeanmeldung erstattet worden sei.

Zur Strafbemessung führte die Erstbehörde nach einer Wiedergabe des § 19 Abs.1 VStG aus, daß die verwaltungsstrafrechtliche Sanktionierung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung dem Schutz der Interessen der Wirtschaft, im gegenständlichen Fall insbesondere des Fleischerhandwerkes sowie des Gastgewerbes diene. Durch Tätigkeiten, wie sie von der Beschuldigten gesetzt wurden, werde die Konkurrenzfähigkeit und im Extremfall auch die Lebensfähigkeit von vergleichbaren Betrieben gefährdet, weshalb derartige Verwaltungsübertretungen mit dem relativ hohen Strafsatz von bis zu 50.000 S bedroht seien.

Unter diesem Gesichtspunkt erscheinen die im untersten Bereich angesetzten Strafen angemessen, um sie in Zukunft von strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten, wobei straferschwerend gewertet wurde, daß sie bereits wegen der Übertretung einer gewerberechtlichen Vorschrift bestraft worden sei und die K E F GmbH mit dem ha. Schreiben vom 25.10.1994 ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden sei, daß kein Gewerbe mehr ausgeübt werden dürfe.

Die Strafe erscheine auch ihren wirtschaftlichen Verhältnissen (Bezug eines Karenzgeldes von 8.000 S, Besitz eines Einfamilienhauses, welches mit Schulden in der Höhe von 400.000 S belastet sei, keine Sorgepflichten) angepaßt, wobei anzumerken sei, daß sie auch durch den unbefugten Geschäftsbetrieb erhebliche Einnahmen erzielt haben dürfte.

Überdies sei straferschwerend, daß sie bereits wegen der Übertretung einer gewerberechtlichen Vorschrift bestraft worden sei.

Sonstige Strafmilderungs- bzw. -erschwerungsgründe lägen nicht vor.

2. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, mit der beantragt wird, 1. das Straferkenntnis zur Gänze aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, 2. in eventu, die Höhe der Strafe auf ein angemessenes Maß herabzusetzen.

Als Begründung dazu wurde ausgeführt, daß die Beschuldigte als handelsrechtliche Geschäftsführerin der K E F GmbH keinerlei Einfluß auf jene Umstände gehabt hätte, die zum Entzug der Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers geführt hätten, da dies auf die seit einigen Jahren bestehenden Zahlungsschwierigkeiten zurückzuführen gewesen wäre. Die Beschuldigte hätte die Geschäftsführung zu einem Zeitpunkt übernommen, als sich der Gewerbeinhaber bereits in Zahlungsschwierigkeiten befand. Der Entzug der Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers stehe nicht im Verantwortungsbereich der Beschuldigten und wäre es für sie nicht vorhersehbar gewesen, daß die Behörde die Gewerbeberechtigung entziehe. Der Gatte der Beschuldigten, Herr Hermann Jachs, hätte mit Eingabe vom 31.10.1994 um Nachsicht hinsichtlich des Handwerks für Fleischer angesucht, um die Gewerbeberechtigung für das Fleischerhandwerk und für das Gastgewerbe zu erlangen, und sei ihm mit Schreiben des Amtes der oö. Landesregierung vom 16.1.1995 mitgeteilt worden, daß die befristete Nachsicht bis 31.12.1995 erteilt werde. Die Beschuldigte als handelsrechtliche Geschäftsführerin der K E F GmbH habe stets dafür Sorge getragen, daß der Gewerbebetrieb im Einklang mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geführt werde und habe alle Maßnahmen getroffen, damit unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleistet sei.

Bei der Strafzumessung sei nicht berücksichtigt worden, daß eine Gefährdung der öffentlichen Interessen nicht eingetreten sei und der Gatte der Beschuldigten um Nachsicht hinsichtlich des Handwerks für Fleischer angesucht hätte und diese Nachsicht auch erteilt wurde. Die Beschuldigte befinde sich derzeit in Karenz, beziehe ein Karenzgeld von 8.000 S und sei Mutter von zwei minderjährigen Kindern. In ihrem Eigentum stehe ein Einfamilienhaus, welches mit Schulden in Höhe von 400.000 S belastet sei. Die Beschuldigte besitze keine Gesellschaftsanteile an der K E GmbH. Wenn die Erstbehörde vermeint, daß die K E F GmbH erhebliche Einnahmen erzielt haben dürfte, so handle es sich lediglich um eine Vermutung und sei die Höhe der Strafe nicht nach einem vermutlichen Einkommen zu bemessen. Weiters würden allfällige Einnahmen der GmbH zufließen und nicht der Beschuldigten.

Die Beschuldigte sei zweimal deshalb bestraft worden, da an zwei verschiedenen Standorten das Handelsgewerbe ohne entsprechender Gewerbeberechtigung ausgeübt wurde: Dies stelle eine unzulässige Doppelbestrafung dar und sei nach dem Kumulationsprinzip nicht möglich.

Die verhängte Strafe sei sowohl auf Grund der vorliegenden objektiven und subjektiven Kriterien und der Einkommensverhältnisse der Beschuldigten unangemessen und sei das Strafmaß jedenfalls herabzusetzen.

3. Die Berufung wurde bei der Erstbehörde eingebracht und von dieser ohne Gegenschrift dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Aus dem Berufungsvorbringen, dem Straferkenntnis sowie dem vorgelegten Verwaltungsakt hat der unabhängige Verwaltungssenat einen hinreichend geklärten unbestrittenen Sachverhalt vorgefunden, weshalb von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden konnte, zumal eine solche auch nicht beantragt wurde.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Dem Beschuldigten steht gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat zu, in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Tat begangen wurde.

Da im angefochtenen Straferkenntnis der Tatort Schärding genannt ist, besteht die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich.

Da drei jeweils 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafen und keine primäre Freiheitsstrafe verhängt wurden, ergibt sich die Zuständigkeit des Einzelmitgliedes (§ 51c VStG).

4.2. Gemäß § 366 Abs.1 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer 1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben; ...

§ 124 enthält unter der Überschrift "a) nicht bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe" unter der Z11 den Tatbestand "11. Handelsgewerbe (§ 157) mit Ausnahme der bewilligungspflichtigen gebundenen Handelsgewerbe, des Betriebes von Tankstellen (Z 21), sowie der gemäß § 158 ausgenommenen Handelsgewerbe; ..." Es steht aus dem von der Erstbehörde durchgeführten Ermittlungsverfahren fest, daß am inkriminierten Tatzeitpunkt 6.12.1994 sowohl in der Betriebsstätte in S, L, als auch in der Betriebsstätte in S, S, verschiedene Fleischwaren sowie hausgemachter Käse zum Verkauf angeboten worden waren. Dieses Anbieten geschah unbestritten in den Geschäften der K E F GmbH (im folgenden kurz: GmbH), deren handelsrechtliche Geschäftsführerin - zumindest zum Tatzeitpunkt - ebenfalls unbestritten die nunmehrige Bw war.

Damit übte die GmbH das Handelsgewerbe aus, obwohl ihr zuvor mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.9.1994, Ge01-158-1994, diese Gewerbeberechtigung entzogen worden war. Dieser Entzug war zum Tatzeitpunkt bereits rechtskräftig, da die dagegen erhobene Berufung vom Landeshauptmann mit Bescheid vom 11.10.1994, Ge-100095/1-1994/Pan/Bla, als unzulässig zurückgewiesen worden war. Dies hatte zur Folge, daß die GmbH seit dem 17.10.1994, insbesonders am 6.12.1994, nicht mehr im Besitz einer Gewerbeberechtigung für die vorgeworfene Tätigkeit war.

4.3. Zum zweiten Tatvorwurf ist neben § 366 Abs.1 Z1 GewO die Bestimmung des § 142 Abs.1 Z2 und 3 der GewO 1994 heranzuziehen, die folgenden Wortlaut hat:

"§ 142. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 124 Z 9) bedarf es für ...

2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen; 3. den Ausschank von alkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen; ..." Es steht aus dem von der Erstbehörde durchgeführten Ermittlungsverfahren fest, daß am vorgeworfenen Tattag am 6.12.1994 in der Betriebsstätte in S, S, derartige warme Speisen verabreicht wurden.

Auch diese Tätigkeit geschah unbestritten in einem Geschäft der GmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin zumindest im Tatzeitpunkt die nunmehrige Bw war.

Damit übte - wie schon oben unter 4.2. ausgeführt - die GmbH ohne der erforderlichen Gewerbeberechtigung - im gegenständlichen Fall ohne der Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe - eine gewerbliche Tätigkeit aus.

4.4. Es ist unbestritten, daß zum Tatzeitpunkt die Bw handelsrechtliche Geschäftsführerin der GmbH war. Als solche war sie iSd § 9 Abs.1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich, weil sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin zur Vertretung nach außen berufen ist.

Damit aber hat sie es zu verantworten, daß von der GmbH an diesem Tage ohne der erforderlichen Gewerbeberechtigung die inkriminierten gewerblichen Tätigkeiten ausgeübt wurden.

4.5. Zu den Berufungsausführungen:

Zur Behauptung, daß die Bw keinen Einfluß auf den Entzug der Gewerbeberechtigung der GmbH gehabt hätte und daß der Entzug der Gewerbeberechtigung der GmbH nicht in ihrem Verantwortungsbereich stehe und daher auch nicht für sie vorhersehbar gewesen wäre, ist auszuführen, daß dies der Bw gar nicht vorgeworfen wurde. Allerdings hat sie es zu verantworten, daß sie am 6.12.1994 als handelsrechtliche Geschäftsführerin der GmbH in zwei Fällen das Handelsgewerbe und in einem Fall das Gastgewerbe ohne der erforderlichen Berechtigung ausgeübt hat. Zu diesem Zeitpunkt war der GmbH bereits längst die Gewerbeberechtigung entzogen worden (Bescheid der BH Schärding vom 13.9.1994, de facto bestätigt durch den Bescheid des Landeshauptmannes vom 11.10.1994).

Überdies wurde aktenkundig mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 25.10.1994 die GmbH nochmals ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß kein Gewerbe mehr ausgeübt werden darf.

Zum Tatzeitpunkt 6.12.1994 war daher keine Gewerbeberechtigung mehr aufrecht. Als verantwortungsbewußte handelsrechtliche Geschäftsführerin hätte sich die Bw jedenfalls darum kümmern müssen, daß eine gewerbliche Tätigkeit dieser Art nicht mehr ausgeübt wird. Wenn sie ihrer diesbezüglichen Sorgfaltspflicht als handelsrechtlicher Geschäftsführerin, verglichen mit einer maßgerechten, das heißt, mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen, besonnenen und einsichtigen handelsrechtlichen Geschäftsführerin in dieser Situation nachgekommen wäre, wäre ihr der Entzug der Gewerbeberechtigung und auch das ausdrückliche Schreiben der Erstbehörde vom 25.10.1994 bekannt gewesen und hätte sie die gewerbliche Tätigkeit eingestellt.

Daß sie dies unterlassen hat, ist ihr subjektiv vorzuwerfen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Der Umstand, daß der Ehegatte der Bw in der Zwischenzeit die Nachsicht vom Befähigungsnachweis beantragt hatte (zum Tatzeitpunkt war die Nachsicht noch nicht erteilt worden), hat für das gegenständliche Verfahren keinerlei Einfluß, zumal die Bw nicht als Geschäftsführerin einer Firma "H J" bestraft wurde, sondern eben als Geschäftsführerin der K E F GmbH.

Das weitere Argument, daß wegen der Ausübung des Handelsgewerbes eine unzulässige Doppelbestrafung erfolgt sei, trifft nicht zu:

In § 22 Abs.1 VStG ist ausdrücklich normiert, daß dann, wenn jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat ... die Strafen nebeneinander zu verhängen sind.

Wenn der Täter mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat, so gilt im Verwaltungsstrafverfahren - anders als im gerichtlichen Strafverfahren - das sogenannte Kumulationsprinzip. Das bedeutet, daß für jedes Delikt eine eigene Strafe, somit nebeneinander mehrere Strafen zu verhängen sind. Hiebei macht es keinen Unterschied, ob der Täter durch verschiedene Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat - sei es solche gleicher oder verschiedener Art - (gleichartige oder ungleichartige Realkonkurrenz) oder durch ein und dieselbe Tat mehrere verschiedene Delikte verwirklicht werden (Idealkonkurrenz) (siehe Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 818).

Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, daß die Bw an zwei verschiedenen Orten, nämlich im Standort L und im Standort S, durch das Anbieten untereinander gleicher und verschiedener Waren jeweils selbständig ohne der erforderlichen Gewerbeberechtigung das Handelsgewerbe ausgeübt hat. Diese Tatkonstellation ist unter die oben als "gleichartige Realkonkurrenz" bezeichnete Begehungsform einzuordnen, was aber zur Folge hat, daß die Strafen nebeneinander zu verhängen sind.

4.6. Die vorgenommene Verminderung der Strafe wird im wesentlichen damit begründet, daß die Erstbehörde straferschwerend wertete, daß die Bw bereits wegen der Übertretung einer gewerblichen Vorschrift bestraft worden sei und sie auch durch den unbefugten Geschäftsbetrieb erhebliche Einnahmen erzielt haben dürfte.

Die bereits rechtskräftige Verwaltungsstrafe wurde aber nicht aufgrund einer Übertretung des § 366 ausgesprochen und beruht daher nicht auf der gleichen schädlichen Neigung.

Weiters ist der Bw insofern beizupflichten, als es sich bei den "erheblichen Einnahmen" lediglich um eine nicht näher bewiesene Vermutung handelt und diese Einnahmen konsequenterweise auch der GmbH und sohin nicht der Bw zufließen würden.

Zu II.:

Die Kosten des Strafverfahrens erster Instanz sind gemäß § 64 Abs.2 VStG mit 10 % der verhängten Strafe festzusetzen.

Dadurch, daß diese Strafe aufgrund der eingebrachten Berufung herabgesetzt wurde, sind auch die Verfahrenskosten entsprechend zu reduzieren.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind der Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben oder die Strafe abgeändert worden ist (§ 65 VStG).

Damit entfällt ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L e i t g e b

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