Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221251/2/Schi/Ka

Linz, 24.05.1996

VwSen-221251/2/Schi/Ka Linz, am 24. Mai 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung der A R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 7.4.1995, Ge96-103-1994, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß die Strafnorm iS des § 44a Z.3 VStG zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz".

II. Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds 400 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstigem Zwang zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 19, 21, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: §§ 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 7.4.1995, Ge96-103-1994, wurde über die Berufungswerberin (Bw) wegen Übertretung nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 127 Z18 GewO 1994 gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 eine Geldstrafe von 2.000 S kostenpflichtig verhängt, weil sie über ein Inserat in einer Zeitschrift am 17.2.1994 an einen größeren Kreis von Personen, die Immobilienvermittlung angeboten und sohin im Sinne des § 1 Abs.4 Gewerbeordnung das bewilligungspflichtige Immobilienmaklergewerbe ausgeübt habe, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte, irrtümlich als Einspruch bezeichnete Berufung vom 8.5.1995 mit dem Antrag, von einer Geldstrafe abzusehen. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß die Bw zum Zeitpunkt des Zeitungsinserates die Gewerbeberechtigung für "Sammeln und Weitergabe von allgemein zugänglichen Daten und Informationen" gehabt habe. Es sei keine Schutzbehauptung, sondern ein realer Sachverhalt, daß ihr damaliger Geschäftspartner L mit der Wirtschaftskammer in Linz telefoniert habe. Er habe sich genauestens darüber erkundigt, ob sie eine reine Datenvermittlung - für die sie ja die Gewerbeberechtigung gehabt hätten - zwischen Immobiliensuchenden und Anbietern austauschen dürften. Dort sei ihm gesagt worden, daß sie dies dürften, jedoch keine beratende Tätigkeit ausüben dürften, ferner keine Objekte besichtigen, bzw Verträge abschließen dürften. An diese Einschränkungen hätten sie sich gehalten. Selbst im Buch Wohnen und Mietrecht in Österreich werde der Leser auf Seite 14 auf Adressenbüros aufmerksam gemacht. Dabei werde mit keinem Satz erwähnt, daß diese Form von Adressenvermittlung gesetzwidrig sei. Sie ersuche daher, von einer Geldstrafe abzusehen, außerdem sei die Tätigkeit der Firma von Herrn L Ende 1994 eingestellt worden und sie selbst habe die Firma im August 1994 verlassen.

3.1. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise waren nicht mehr aufzunehmen.

3.2. Im Grunde des vorgelegten Verwaltungsaktes iVm der Berufung geht der O.ö. Verwaltungssenat von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Im Anzeigenteil einer Zeitung in Oberösterreich ist in der Ausgabe vom 17.2.1994 auf Seite 47 folgendes Inserat erschienen: "Wir finden kostenlos einen Käufer/Mieter und wir finden ein(e) Wohnung/Haus für Sie. Tel. 07614/7844." Diese Telefonnummer stammte vom Telefonanschluß der Fa. R & L in V. Frau R (die Bw) und L haben für diesen Standort eine Gewerbeanmeldung mit foldendem Wortlaut bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden eingebracht:

"Informationsbüro in Form des Sammelns und der Weitergabe von Informationen und Daten unter Ausschluß jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit".

3.3. Dieser Sachverhalt wird auch von der Bw nicht bestritten. Mit ihrem Vorbringen in der Berufung wendet sie sich ausschließlich gegen die rechtliche Beurteilung dieses Sachverhaltes durch die belangte Behörde. Aus diesem Grund war im Sinne des § 51e Abs.2 VStG keine Verhandlung anzuberaumen, zumal auch eine solche nicht beantragt worden war und im übrigen im bekämpften Bescheid eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (Z1).

Gemäß § 127 Z18 GewO 1994 stellt das Immobilienmaklergewerbe ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe dar, das erst nach Erlangen einer Bewilligung ausgeübt werden darf.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs.4 GewO 1994 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann.

4.2. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird zunächst auf die ausführliche und schlüssige Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen; in dieser wird der vorliegende Sachverhalt rechtlich vollkommen richtig beurteilt.

Im vorliegenden Fall ist die Fa. R & L in V, dem offenbaren Wohnsitz der Bw, als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu beurteilen.

4.3. Zutreffend hat schon die belangte Behörde - wenn auch nicht ausdrücklich, so doch erschließbar - dem Straferkenntnis zugrundegelegt, daß vorliegend eine (in den §§ 1175 ff ABGB geregelte) Erwerbsgesellschaft nach bürgerlichem Recht vorliegt. Eine derartige GesBR ist aber als solche nicht gewerberechtsfähig, dh sie kann keine Gewerbeberechtigung - ein höchstpersönliches Recht; § 38 Abs.1 GewO 1994 - erwerben. Ist nun, wie hier, der Erwerb einer Gewerbeberechtigung jedoch formelle Voraussetzung für die Ausübung eines bestimmten Gewerbes, so kommt hiefür die GesBR selbst eben deswegen nicht in Frage (was auch erklärt, daß die GesBR von der Aufzählung der Ausübungsberechtigten in § 9 Abs.1 GewO 1994 nicht erfaßt ist). Allein nur den (im Gegensatz zur GesBR rechtsfähigen) Mitgliedern sind die in dieser bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft besorgten Tätigkeiten gewerberechtlich zuzurechnen. Das aber hat die prinzipielle Kosequenz, daß in der GesBR sämtliche Mitglieder eine Gewerbeberechtigung benötigen (vgl. etwa:

Pauger, Gewerberecht [1993], 72; die in Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, 3.A, auf Seite 98 zu Anm.1 zitierte VwGH-Judikatur).

In gleicher Weise ist daher auch jeder bei den Mitgliedern der vorliegenden Firma bzw GesBR strafrechtlich verantwortlich für die Überschreitung der Gewerbeberechtigung bzw wie im vorliegenden Fall für die Ausübung des bewilligungspflichtigen Immobilienmaklergewerbes. Daß aber im gegenständlichen Fall durch das oben unter Punkt 3.2. angeführte Inserat bzw.

diesen Text des Inserates im Sinne des § 1 Abs.4 GewO das bewilligungspflichtige Immobilienmaklergewerbe ausgeübt wurde und nicht ein bloßes Sammeln und Weitergeben von allgemein zugänglichen Daten und Informationen wurde bereits in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ausführlich dargelegt.

4.3. Die objektive Tatseite mußte daher als verwirklicht angesehen werden.

4.4. Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Bw liegt im gegenständlichen Fall im Verstoß gegen § 366 Abs.1 Z1 iVm § 127 Z18 GewO 1994 begründet.

5. Zum Verschulden:

5.1. Die Bw bestreitet ihr Verschulden mit dem Hinweis, daß sich ihr damaliger Geschäftspartner L bei der Wirtschaftskammer in Linz genauestens über den Tätigkeitsbereich der Datenvermittlung erkundigt hätte.

Damit macht die Bw zwar nicht ausdrücklich, so doch immerhin erschließbar, einen im Sinn des § 5 Abs.2 VStG für die Schuld ausschließenden Rechtsirrtum, genauer: Irrtum über die Rechtswidrigkeit, geltend.

5.2. Dazu ist zunächst festzuhalten, daß die Bw zufolge ihrer eigenen Gewerbeberechtigung sich nicht auf (die wiederum abgeleitete) weitere Auskunft ihres Geschäftspartners verlassen durfte, sondern sie selbst entsprechende Erkundigungen bei der zuständigen Behörde hätte einziehen müssen. Weiters ist auf folgendes hinzuweisen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl.

zB VwGH 15.5.1990, 89/02/0206) kann die zB von einem Organ der - zuständigen - Behörde erteilte Auskunft für das Vorliegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums von Bedeutung sein, wenngleich insbesondere von einem Gewerbetreibenden verlangt werden muß, daß er über die Rechtsvorschriften, die er in seinem Verkehrskreis zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist daher verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. VwGH 29.9.1993, 93/02/0126). Vor diesem Hintergrund ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten allerdings nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, daß diese irrige Auslegung unverschuldet war und daß er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte.

Vorliegend kann jedoch von einer unverschuldet irrigen Auslegung durch die Bw zufolge erteilter, jedoch unrichtiger Auskunft durch die Behörde oder eine sonstige Stelle nicht die Rede sein. Denn einmal hätte die Bw sich nicht auf die (womöglich durch ein Mißverständnis verzerrte) Auskunft ihres Geschäftspartners verlassen dürfen und zum anderen wäre die entsprechende Auskunft bei der zuständigen Gewerbebehörde einzuholen gewesen. Im übrigen geht es hier nicht um Interpretation einer Auskunft, sondern nur um den objektiv feststehenden - Text des Inserates.

5.3. Aus allen diesen Gründen ist im Berufungsfall auch die Schuldseite erfüllt, weil die Bw nicht nur objektiv sorgfaltswidrig, sondern im Grunde des ihr als Angehörige des freigewerblichen Verkehrskreises zuzumutenden, jedoch von ihr nicht wahrgenommenen Ausbildungs- und Verantwortungsstandards auch subjektiv sorgfaltswidrig - und damit persönlich zurechenbar - gehandelt hat.

5.4. Was das Ausmaß dieses Verschuldens anbelangt, nimmt der unabhängige Verwaltungssenat im Hinblick auf die sie als Gewerbetreibende treffende Erkundigungspflicht (VwGH 16.12.1986, 86/04/0091) jedenfalls fahrlässiges Verhalten an.

6. Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG:

6.1. Nach dieser Vorschrift kann von einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Das Verschulden bzw die Schuld des Täters ist gering, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren, 4. A, 814 ff, E 7, 8 und 23a zu § 21; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14).

Nach der Judikatur des OGH zum vergleichbaren § 42 StGB muß die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124; SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend ist zum einen der das Unrecht mitbestimmende Handlungsunwert und zum anderen der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 42 Rz 14 f mwN). Der Aspekt des Erfolgsunwerts wurde im § 21 Abs.1 VStG ebenso wie im § 42 StGB unter dem Merkmal "unbedeutende Folgen der Tat" verselbständigt.

6.2. Der O.ö. Verwaltungssenat kann nicht erkennen, daß im gegenständlichen Fall das Verschulden der Bw so geringfügig ist, daß es ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs.1 VStG rechtfertigen würde, zumal der Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert im gegenständlichen Fall keinesfalls so minimal sind, daß es sich um eine entschuldbare Fehlleistung handelt; vielmehr war das nicht unerhebliche Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld eindeutig zu bejahen.

7. Zur Strafbemessung:

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.2. Die belangte Behörde hat mangels entsprechender Angaben der Bw über ihre allseitigen Verhältnisse (vgl. die Aufforderung, diese bekanntzugeben vom 15.9.1994) im gegenständlichen Fall diese zwar nicht ausdrücklich aber so doch erschließbar, äußerst niedrig eingeschätzt, zumal die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des bis 50.000 S reichenden Strafrahmens des § 366 Abs.1 GewO 1994 angesetzt wurde. Da die Bw auch in der Berufung dazu überhaupt nichts ausgeführt hat, kann der Strafbemessung der belangten Behörde diesfalls in keiner Weise entgegengetreten werden bzw ist ausdrücklich festzustellen, daß die verhängte Strafe dem offenbar angenommenen Mindesteinkommen der Bw jedenfalls angemessen ist. Im übrigen ist auch hier auf die diesbezügliche Begründung im angefochtenen Straferkenntnis zu verweisen.

8. Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages zum Berufungsverfahren gründet sich auf § 64 Abs.2 VStG. Demnach ist der Beitrag für das Berufungsverfahren mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen; das sind im vorliegenden Fall 400 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer

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