Linz, 31.08.1995
VwSen-221258/6/Gu/Atz Linz, am 31. August 1995 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung der I. P., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. K.
D. S. und Dr. W. S. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4.7.1995, Zl. Ge96-103-4-1995/Pef, wegen Übertretung der Gewerbeordnung, zu Recht:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Die Überschrift der angefochtenen Entscheidung hat "Bescheid" zu lauten.
Der Schuldspruch der angefochtenen Entscheidung wird mit der Maßgabe bestätigt, daß dieser zu lauten hat:
"Frau I. P. hat als Inhaberin des Gasthauses im Standort ............... Nr. ..., am 25.5.1995 um 20.35 Uhr, einen Gastgarten auf dem Grundstück Nr. ....., KG. ........, bei ihrem Gasthaus betrieben, ohne für den Betrieb dieser gewerblichen Betriebsanlage eine gewerberechtliche Bewilligung erwirkt zu haben, obwohl sich dieser Gastgarten nicht auf öffentlichem Grund befand oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzte. Diese Betriebsanlage besteht im wesentlichen aus acht aufgestellten Tischen mit Sesseln und ist wegen der Betriebsweise geeignet, die angrenzenden Nachbarn durch Gesprächslärm der Gäste zu belästigen, wodurch der Betrieb einer vorgängigen gewerbebehördlichen Genehmigung bedurft hätte.
Am 25.5.1995 gegen 20.35 Uhr wurden 24 Personen mit Getränken bewirtet.
Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z2 2.Fall iVm § 74 Abs.2 Z2 der GewO 1994 begangen.
Der Straf- und Kostenausspruch der angefochtenen Entscheidung wird behoben und an dessen Stelle der Rechtsmittelwerberin in Anwendung des § 21 Abs.1 VStG eine Ermahnung erteilt.
Die Rechtsmittelwerberin hat für das Berufungsverfahren keine Kosten zu bezahlen.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 21 Abs.1 VStG, § 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
Die Rechtsmittelwerberin wurde mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, als Inhaberin des Gasthauses im Standort ............ Nr. ..., jedenfalls am 25.5.1995 um 20.35 Uhr ihren Gastgarten auf der Parzelle Nr. ....., KG. ............., (bei ihrem Gasthaus) betrieben zu haben, ohne für den Betrieb dieser gewerblichen Betriebsanlage eine gewerberechtliche Bewilligung erwirkt zu haben.
Diese Betriebsanlage habe im wesentlichen aus acht aufgestellten Tischen mit Sesseln bestanden. Die Anlage sei jedoch wegen ihrer Betriebsweise bzw. wegen ihrer Ausstattung geeignet, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen, sodaß deren Betrieb einer gewerbebehördliche Genehmigung bedürfe.
Am 25.5.1995 gegen 20.35 Uhr seien 24 Personen mit Getränken bewirtet worden.
Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Z2 2. Fall iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 wurde über die Beschuldigte in Anwendung des § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von 3.000 S, (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 300 S verhängt.
In ihrer rechtzeitig dagegen erhobenen Berufung macht die rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte geltend, daß es der angefochtenen Entscheidung an Feststellungen mangle, ob überhaupt eine Gefährdung im Sinn des § 74 Abs.2 Z2 GewO vorliege. Es fehlten Feststellungen dahingehend, ob es einer gewerberechtlichen Bewilligung für diesen Gastgarten bedurft hätte. Der Gastgarten habe schon seit mehreren Jahrzehnten existiert und sei auch im Zusammenhang mit dem Gasthaus .............. Nr. ... immer betrieben worden. Es fehlten sohin Feststellungen, ob nicht bereits vor langer Zeit eine Betriebsanlagengenehmigung einschließlich des Gastgartens erteilt worden sei. Weiters fehlten Feststellungen, ob es sich beim gegenständlichen Gastgarten um einen Gastgarten handle, der auf öffentlichen Grund stehe oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenze. Dies sei insofern maßgeblich, als die entsprechenden Erlässe zu § 153 GewO so verstanden werden könnten, daß im Falle des Zutreffens der vorerwähnten Prämissen keine Genehmigung für die Änderung der Betriebs anlage erforderlich sei, wenn die Betriebszeiten 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr eingehalten würden, zumal im Straferkenntnis ein Tatzeitpunkt mit 20.35 Uhr beschrieben sei. Aufgrund des angeführten Durchführungserlasses könne von einer Lärmbelästigung nur dann gesprochen werden, wenn diese nach 22.00 Uhr erfolge. Eine Genehmigung sei nicht erforderlich gewesen, sodaß die Beschuldigte nicht rechtswidrig gehandelt habe. Der Antrag um gewerbebehördliche Genehmigung sei bei der Behörde nur gestellt worden, weil ihr dies nahegelegt worden war, ohne daß sie selbst davon überzeugt gewesen sei.
Im übrigen sei von der Behörde nicht feststellt worden, daß der Gastgarten regelmäßig betrieben worden sei. Dies sei aber eine weitere Voraussetzung für die Genehmigungspflicht.
Die Beschuldigte sei sich keiner Schuld bewußt, auch wenn sie nachträglich vor der Behörde am 27.6.1995 angegeben habe, daß sie sich jetzt über die Genehmigungspflicht des Gastgartens im Klaren sei, zumal die zur Last gelegte Tat früher datiere und sie im übrigen nur einen unrichtigen Standpunkt der Behörde zur Kenntnis genommen habe.
Aus all diesen Gründen wird die Schuldhaftigkeit zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung bestritten. Mittlerweile sei ohnedies eine Genehmigung erteilt worden.
Aus all diesen Gründen beantragt die Beschuldigte die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, in eventu die Zurückverweisung an die erste Instanz und hilfsweise anstelle der Geldstrafe eine Ermahnung auszusprechen.
Nachdem die Rechtsmittelwerberin, was die Tatbildmäßigkeit anlangt, im Recht war, im übrigen aber aufgrund der Akten lage und des im Akt erliegenden Lageplanes des Gastgartens dessen Situierung feststand, hat der O.ö. Verwaltungssenat ohne, daß die Tat hiedurch ausgewechselt wurde, innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist den Tatvorwurf dahingehend ergänzt, daß der am 25.5.1995 beim Gasthaus Feldkirchen Nr.
10 betriebene Gastgarten sich nicht auf öffentlichem Grund befand oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzte, und die Möglichkeit der Lärmbelästigung der Nachbarn durch den Gesprächslärm der Gäste gegeben war.
Ein Betrieb eines Gastgartens auf öffentlichem Grund oder angrenzend an eine öffentliche Verkehrsfläche ist durch die Gewerberechtsnovelle 1992, wenn sich der Betrieb auf 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, vom 15. Juli bis einschließlich 15. Dezember bis 23.00 Uhr beschränkt, jedenfalls zulässig (§ 153 Abs.1 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992), dem entspricht § 148 Abs.1 der Wiederverlautbarung GewO 1994.
Mit dieser Gewerberechtsnovelle 1992 wurde dem endlosen Gezänke um den Betrieb von Gastgärten ein Ende gesetzt und unter den angeführten Rahmenbedingungen die apodiktische Zulässigkeit erklärt, was aufgrund der Denkgesetze beim Betrieb von Gastgärten (in diesem Rahmen) eine gewerbebehördliche Genehmigungspflicht entbehrlich macht. Insoweit ist der Rechtsmittelwerber mit seinem Vorbringen im Recht und war deshalb die Ergänzung zur Vervollständigung des Tatbildes vorzunehmen.
Nachdem andererseits der von der Beschuldigten betriebene Gastgarten nicht auf öffentlichem Grund war und nicht an öffentliche Verkehrsflächen angrenzte, stand insoweit durch die Nähe der angrenzenden Nachbarobjekte und die Möglichkeit der Belästigung der Nachbarn durch normalen Gesprächslärm der Gäste die Genehmigungspflicht. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen.
Nachdem die Absicht, den Gastgarten nicht nur am 25.5.1995 zu betreiben, sondern im Zusammenhang mit dem Gastgewerbebetrieb als gewerbliche Einheit zu betreiben, offenkundig war, bestand somit dem Grunde nach die Genehmigungspflicht.
In der Zusammenschau der Umstände konnte jedoch bei einem Ausschank um 20.35 Uhr noch keine schwerwiegenden Folgen der Übertretung festgestellt werden und war aufgrund der Einsichtigkeit der Rechtsmittelwerberin, die Sache nach dem Rechten zu bringen, kein schwerwiegendes Verschulden für den Tatzeitpunkt anzunehmen, sodaß von einem Strafausspruch abgesehen werden konnte. Mit Rücksicht auf die Sensibilität des Gastgartenbetriebes angesichts der Nähe der Nachbarn war der Ausspruch einer Ermahnung im Sinn des § 21 Abs.1 VStG vorzunehmen.
Der Teilerfolg der Berufung befreite die Rechtsmittelwerberin von Beiträgen zu den Kosten des Berufungsverfahrens (§ 65 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. Guschlbauer
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