VwSen-221274/2/Schi/Rd

Linz, 20.10.1995

VwSen-221274/2/Schi/Rd Linz, am 20. Oktober 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des G S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (MagistratBezirksverwaltungsamt) der Landeshauptstadt Linz vom 18.7.1995, GZ: 100-1/16-53-691, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, als iSd § 44a Z3 VStG die angewendete Gesetzesbestimmung, nach der Strafe verhängt wird folgendermaßen zu lauten hat: § 367, Einleitungssatz, Gewerbeordnung 1973, BGBl.Nr. 50/1974 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29/1993; in gleicher Weise ist iS des § 44a Z 2 VStG die verletzte Verwaltungsvorschrift zu zitieren mit "Gewerbeordnung 1973, BGBl. Nr. 50/1974 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993.

II. Als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sind 20 % der verhängten Strafe, ds 600 S, binnen 14 Tagen ab der Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, idF BGBl.Nr. 471/1995 iVm §§ 24, 16, 19, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991, idF BGBl.Nr. 620/1995.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters (MagistratBezirksverwaltungsamt) der Landeshauptstadt Linz vom 18.7.1995, wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung nach § 1 Z4 und § 2 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1983, iVm § 367 Z15 GewO 1973, eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) kostenpflichtig verhängt, weil er zumindest am 25.10.1993 in Linz, gegenüber dem Haus F, einen betriebsbereiten Automaten (sogen. Kaugummiautomaten), der zur Abgabe von Süßigkeiten dient, innerhalb von 200m von der Volksschule VS 35 aufgestellt habe, obwohl aufgrund der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1983 das Aufstellen solcher Automaten im Umkreis von 200 m von Schulen untersagt ist.

1.2. Dagegen wurde fristgerecht beim Magistrat Linz mit Schriftsatz vom 24.7.1995 Berufung eingebracht und beantragt, das Verfahren einzustellen bzw. die festgesetzte Strafe zu widerrufen. Begründend wird im wesentlichen ausgeführt, es sei davon auszugehen, daß die vom Berufungswerber (Bw) aufgestellten Automaten durch die gegenständliche Verordnung des Bürgermeisters vom 14.2.1983 nicht berührt würden, da die Automaten bereits vor dem Wirksamwerden der Verordnung ordnungsgemäß zugelassen und bewilligt worden seien. Mit der angefochtenen "Strafverfügung" (gemeint wohl: Straferkenntnis) werde weiters ohne entsprechenden Hinweis auf die Verordnung ein Verstoß nach § 367 GewO 1973 angelastet und erscheine daher die notwendige Tatbildmäßigkeit des Vorwurfes nicht gegeben.

Weiters sei nicht bewiesen, daß es auch tatsächlich zu Verkäufen an Minderjährige gekommen sei. Die dem gegenständlichen Verfahren zugrundeliegende Verordnung sei darüber hinaus gesetzwidrig. Nach den bisherigen Verfahrensfeststellungen sei nicht erwiesen, daß durch die gegenständlichen Automaten eine Gefahr für unmündige Minderjährige gegeben sei. Die Verordnung und auch die Novelle zur GewO seien darüber hinaus verfassungswidrig, da sie gegen verfassungsmäßig gewährleistete Rechte, wie Gleichheit, Freiheit des Eigentums und Freiheit der Berufsausübung verstoßen.

2. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen.

3. Diesen Sachverhalt legt der unabhängige Verwaltungssenat auch seiner Entscheidung zugrunde. Da in der Berufung im Ergebnis nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde und eine Verhandlung nicht verlangt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.2 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer zufolge Z15 ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs.2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs. 3 oder 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 gegeben ist.

Gemäß § 52 Abs.4 GewO 1973 idF der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr.29/1993, kann die Gemeinde, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor den Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind, 1.) im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden, 2.) bei Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benutzt werden, 3.) bei Schulbushaltestellen, die von unmündigen Minderjährigen benutzt werden, 4.) auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden, oder 5.) im näheren Umkreis der in Z4 angeführten Plätze und Räume untersagen.

4.2. Mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1983 über das Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten wurde aufgrund des § 52 Abs.4 GewO 1973 verordnet, daß zum Schutze von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi u.a. und zur Abgabe von Kleinspielwaren, wie Ringe, Tierzeichen, Kugeln u.a. an folgenden Orten untersagt:

1.) in Volks-, Haupt-, Sonder-, Allgemeinbildenden höheren Schulen mit Unterstufen und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden; 2.) in Horten und Kinderheimen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden; 3.) auf Spielplätzen; 4.) bei den unter 1. und 2. angeführten Standorten auch im Umkreis von 200 m gemessen von deren Eingängen bei den unter 3. angeführten Spielplätzen gemessen vom Mittelpunkt.

§ 2 dieser Verordnung bestimmt, daß Übertretungen dieser Verordnungen nach § 367 Z15 GewO 1973 mit Geldstrafen bis zu 20.000 S oder mit Arreststrafen bis zu vier Wochen bestraft werden.

5. Zu den Einwendungen des Bw:

5.1. Zunächst führt der Bw an, er habe die Verwaltungsübertretung nicht begangen; sodann schränkt der Bw jedoch ein, daß die von ihm aufgestellten Automaten durch die gegenständliche Verordnung nicht berührt würden, da die Automaten bereits vor Wirksamwerden der Verordnung ordnungsgemäß zugelassen und bewilligt worden seien. Zunächst ist dazu festzustellen, daß dieses Vorbringen völlig unglaubwürdig erscheint, zumal dem Bürgermeister (Magistrat-Bezirksverwaltungsamt) der Landeshauptstadt Linz nicht zugemutet werden kann, einerseits eine Bewilligung (Ausnahmegenehmigung) hinsichtlich der Automaten zu erteilen und andererseits dennoch eine Strafe zu verhängen. Weiters hat der Bw absolut kein Beweismittel zur Untermauerung seiner diesbezüglichen Behauptung der Berufung angeschlossen bzw. hat er nicht einmal einen Hinweis dahingehend gemacht, wann und unter welcher Geschäftszahl eine angebliche Bewilligung ihm hiefür erteilt worden ist. Entsprechend der Mitwirkungspflicht wäre es Sache des Bw gewesen, die entsprechenden Beweismittel hiefür vorzulegen oder zumindest zu benennen.

Unverständlich ist der weitere Hinweis des Bw, mit dem er die Tatbildmäßigkeit mit der Begründung bestreitet, daß ihm mit der "Strafverfügung ohne entsprechenden Hinweis auf die Verordnung ein Verstoß nach § 367 GewO 1973" angelastet würde, zumal das bekämpfte Straferkenntnis ausdrücklich die gegenständliche Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1983 einschließlich der diesbezüglichen Untergliederung der Verordnung (§ 1 Z4 und § 2) enthält.

Insofern der Bw einwendet, es sei nicht bewiesen, daß es auch tatsächlich zu Verkäufen an Minderjährige gekommen sei, ist dazu zu bemerken, daß derartige ausdrückliche Feststellungen im Spruch eines Straferkenntnisses zufolge der Norm § 367 iVm § 52 Abs.2 und 4 GewO iVm der gegenständlichen Verordnung nicht erforderlich sind.

Vielmehr genügt die bloße Aufstellung bzw. das Vorhandensein eines derartigen Automaten in dem von der Verordnung bezeichneten Verbotsbereich.

5.2. Zur behaupteten Gesetzes- bzw. Verfassungswidrigkeit der Verordnung sowie zur angeblichen Verfassungswidrigkeit der "Novelle zur GewO":

Die oa Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1983 hält der O.ö. Verwaltungssenat nicht für gesetzwidrig, zumal ihr Inhalt vollständig von § 52 Abs.4 GewO 1973 gedeckt ist. Es kann aber auch entgegen der Meinung des BW eine Verfassungswidrigkeit der Verordnung nicht erkannt werden, da sie durchaus der diesbezüglichen ständigen Rechtsprechung des VfGH entspricht; zufolge dieser Judikatur ist § 52 Abs.4 verfassungskonform dahin zu verstehen ist, daß die Gemeinde, die von dieser Ermächtigung Gebrauch macht, dazu verpflichtet ist, konkret festzulegen, wo im Gemeindegebiet die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind, untersagt ist. Die im gegenständlichen Fall erfolgte präzise Umschreibung der Verbotszone (Umkreis von 200m von Schulen) weist jedenfalls die vom Gesetz gebotene Bestimmtheit auf (VfGH 26.11.1987, VfSlg. 11.520).

Insoweit der Bw eine Verfassungswidrigkeit der GewO bzw. der "Novelle zur GewO" behauptet, ist darauf hinzuweisen, daß der VfGH im Erkenntnis vom 16.6.1984, VflSg. 10.050, die hier einschlägige Bestimmung des § 52 Abs.4 GewO geprüft hat. Dazu hat der VfGH im wesentlichen ausgeführt, daß es sich bei der Regelung des § 52 Abs.4 um eine Beschränkung der Gewerbeausübung mittels Automaten zum Zweck des Schutzes unmündiger Minderjähriger vor unüberlegten Geldausgaben handelt. Vergleichbare Beschränkungen der gewerblichen Betätigung waren der Gewerbeordnung im sogen. "Versteinerungszeitpunkt" keineswegs fremd. § 52 Abs.4 ist der Materie "Angelegenheiten des Gewerbes" (Art.10 Abs.1 Z8 B-VG) zu unterstellen. Gegen § 52 Abs.4 GewO bestehen - unter den Gesichtspunkten der Enteignung, der Beschränkung der Handlungsfähigkeit unmündiger Minderjähriger und der Unsachlichkeit - keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

Da auch der O.ö. Verwaltungssenat keine Bedenken hinsichtlich einer Verfassungswidrigkeit der Gewerbeordnung bzw.

einer Gesetz- bzw. Verfassungswidrigkeit der gegenständlichen Verordnung hegt, wurde vom Anfechtungsrecht des unabhängigen Verwaltungssenates gemäß Art. 129a Abs.3 iVm Art. 89 B-VG nicht Gebrauch gemacht.

6. Zum Verschulden des Berufungswerbers:

6.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war.

Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Berufungswerber aber nicht erstattet.

6.2. Der Bw hat somit tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt.

6.3. Zur Spruchkorrektur ist zu bemerken, daß diese im Hinblick auf den Tatzeitpunkt (25.10.1993, somit nach Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 1992 am 1.7.1993) und unter Hinweis auf die einschlägige Judikatur des VwGH, wonach die Strafnorm nicht nach der Untergliederung des § 367, sondern nach dessen Einleitungsteil anzuwenden ist, vom unabhängigen Verwaltungssenat entsprechend durchzuführen ist.

7. Zur Strafbemessung:

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Neben diesen objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat sind gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.2. Hinsichtlich des verhängten Strafausmaßes hat die belangte Behörde in ihrer Begründung auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sowie auf die infolge der diesbezüglichen Verweigerung des Bw angenommenen nicht ungünstigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hingewiesen; der Bw dagegen hat in seiner Berufung ausdrücklich keine Ausführungen zum Strafausmaß dargetan. Im Hinblick auf den Schutzzweck einer geordneten Gewerbeausübung und insbesondere den Schutz der gegenständlich verletzten Norm ist daher die verhängte Geldstrafe unter Beachtung des Unrechtsgehaltes der Verwaltungsübertretung keinesfalls als überhöht zu werten. Die belangte Behörde hat die Erschwerungs- und Milderungsgründe ausreichend gewürdigt und ihrer Strafbemessung zugrundegelegt.

Unter all diesen Erwägungen war daher das verhängte Strafausmaß tat- und schuldangemessen und den angenommenen persönlichen Verhältnissen angepaßt. Auch im Hinblick auf den gesetzlichen bzw. in der Verordnung zugrundegelegten Strafrahmen war die verhängte Strafe nicht zu hoch gegriffen, sondern liegt im unteren Bereich des Strafrahmens. Sie war jedenfalls erforderlich, um den Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

8. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Schieferer