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VwSen-221305/16/Gu/Atz

Linz, 19.01.1996

VwSen-221305/16/Gu/Atz Linz, am 19. Jänner 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des G. P. gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Landeshauptstadt Linz vom 20.9.1995, Zl. 100-1/16-53-1225, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, nach der am 15. Jänner 1996 in Gegenwart der Parteien durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird bestätigt.

Die verhängte Geldstrafe wird auf 2.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf einen Tag und der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 200 S herabgesetzt.

Als verletzte Rechtsvorschrift hat richtigerweise § 366 Abs.1 Z1 iVm § 142 Abs.1 GewO 1994 zu lauten.

Es entfallen Kostenbeiträge zum Berufungsverfahren.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 19, § 65 VStG, § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 iVm § 142 Abs.1 leg.cit.

Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister (Magistrat) der Landeshauptstadt Linz hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, im Standort Linz, ...gasse .. a, zumindest am 22.2.1994 um 13.07 Uhr - wie aufgrund einer Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz feststehe - das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafe's ausgeübt zu haben, indem dort an zehn Gäste entgeltlich Speisen verabreicht und Getränke ausgeschenkt worden seien, ohne daß der Rechtsmittelwerber im Besitz einer dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen sei.

Wegen Verletzung des § 366 Abs.1 Einleitungssatz (richtig wohl § 366 Abs.1 Z1) GewO 1994 iVm § 142 Abs.1 leg.cit.

wurde über den Rechtsmittelwerber in Anwendung des § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von 3.000 S, (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) und ein Verfahrenskostenbeitrag von 300 S verhängt.

Die erste Instanz stützt ihr Straferkenntnis im wesentlichen auf die Meldungsleger und bezüglich der Zurechenbarkeit auf eine Aussage des Mag. S. W..

In seiner rechtzeitig dagegen eingebrachten Berufung macht der Rechtsmittelwerber geltend, daß er nie von einem Beamten des Wachzimmers Landhaus als Betreiber des Cafe's "W..." im Kaffeehaus betreten oder sonst wie überführt worden sei. W.

S. sei Pächter des Cafe "W." gewesen. Er habe nur als Mitpächter fungiert. Für die Gewerbeberechtigung sei S. W.

zuständig gewesen. Die Rechnungen des Cafe's "W..." hätten auf die Firma S. gelautet, hinsichtlich der Herr S. W.

Betreiber gewesen sei. Letzterer habe auch mit den Lieferanten (z.B. mit der H.) verhandelt. Die Einnahmen vom Cafe "W..." seien von S. W. für seine Automatenfirma S., K...-W...-Straße, ..., verwendet worden. Darüber hinaus bekämpft der Rechtsmittelwerber die Beweiswürdigung, in der nur S. Glauben geschenkt werde und begehrt sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens.

Aufgrund der Berufung wurde am 15. Jänner 1996 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Ehegattin des Beschuldigten in seiner Vertretung erschien und auch der Vertreter des Bürgermeisters der Stadt Linz zugegen war. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der Vertreterin des Rechtsmittelwerbers Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten und hat diese Rechnungen der W. KG, welche die Firma S. als Belieferte, anführt sowie eine Rechnung der Weinkellerei P., L., für die Firma S. vom 18.2.1994, welche die Wortfolge aufweist "Sandte auf Ihre w.

Rechnung und Gefahr durch Herrn P.", vorgewiesen. Ferner legte sie eine Mitteilung der ESG an die Firma S./Herrn S.

vom 14.2.1994 vor, wonach wegen Kundenwechsels eine Terminvereinbarung erbeten wurde.

Darüber hinaus legte sie einen Mietvertrag vom 30.12.1993, abgeschlossen zwischen R. W. und S. W. betreffend das Geschäftslokal ...gasse ..a, Linz, vor. Ferner wurde in einem Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 13.9.1994 Einsicht genommen, wonach über das Vermögen der W. KG der Konkurs eröffnet wurde. Darüber hinaus wurde in eine Vereinbarung zwischen dem Beschuldigten und Mag. S. Einsicht genommen, welche das Datum 25.3.1994 trägt und in der über den wechselseitigen Abtrag von Verbindlichkeiten die Rede ist.

Von der Vertreterin des Beschuldigten und Mag. S. wurde außer Streit gestellt, daß zwischen der W. KG als Vermieterin und P. - dem Beschuldigten - und Mag. S.

andererseits, beide als Mieter, ein Mietvertrag beginnend ab 1.1.1994, lautend auf das Geschäftslokal Linz, L...gasse ..a, existiert hat.

In der mündlichen Verhandlung wurde ferner in die Auskunft der OÖ. GKK betreffend das Versicherungsverhältnis der Dienstnehmerin K. und die allenfalls aufscheinende Dienstgeberseite zur Erörterung gestellt, die Zeugin H. O.

vernommen und der Mitverdächtigte Mag. S. unter dem Hinweis als Auskunftsperson befragt, daß er zur Angabe der Wahrheit unter dem Blickwinkel des Selbstbelastungsverbotes nicht verpflichtet ist.

Aufgrund des Beweisverfahrens ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Der Beschuldigte G. P. und Mag. W. S. kamen Ende des Jahres 1993 überein, das Cafe "W." in Linz, L...gasse ..a, zu übernehmen, gemeinsam eine Firma (sei es OHG, KG oder GesmbH.) zu gründen und zu führen, wobei es Mag. S.

übernahm, das für das Gewerberecht Erforderliche einzuholen.

Aus diesem Grund mieteten sie von Wenisch die Gastlokalität Linz, L...gasse 20a, übernahmen die dort beschäftigt gewesene Kellnerin G. K., bedienten sich auch der Frau H.

O., welche dem Beschuldigten bekannt war, als Aushilfskellnerin, warteten die formelle Gesellschaftsgründung und eine aufrechte gewerberechtliche Erledigung nicht erst ab, sondern begannen ab Jänner 1994 sofort mit dem Geschäftsbetrieb. Dieser Geschäftsbetrieb wurde durch Kontrollen von Organen der Bundespolizeidirektion am 21.2.1994 und am 22.2.1994 festgestellt und hiebei auch die Bewirtung von Gästen mit Speisen und Trank wahrgenommen.

Der Beschuldigte G. P. und Mag. S. hielten sich auch wiederholt im Büro des mit Sambro bezeichneten Unternehmens, über welches Mag. S. das volle Verfügungsrecht hatte, auf.

Auch chauffierte Mag. S. den Beschuldigten wiederholt zur Beschaffung von Tabakwaren, welche im Gastgewerbebetrieb in der L...gasse ..a benötigt wurden, zu Verschleißern. Bald kam es jedoch zu Uneinigkeiten wegen Führung der Geschäfte, weil der Erlös nicht für die pünktliche Bezahlung der Miete verwendet wurde und es somit zu Anständen beim vermietenden Unternehmen W. kam. Letzteres ging bald darauf, nämlich im März 1994 in Konkurs. Um ein ärgeres Hineinschlittern in ungeklärte Verhältnisse zu verhindern, trat Mag. S. in der letzten Februar-Woche 1994 im Cafe "W." auf den Plan und erklärte der dort anwesenden Aushilfskellnerin, daß nunmehr der Laden dicht gemacht wird und sie ein Schild anzufertigen und für etwaige Kundschaft nach außen sichtbar anzubringen hat, daß das Lokal ab sofort geschlossen ist. Dies wurde auch befolgt. Mag. S. zahlte die ausständige Miete an Wenisch, wodurch dieser mit einer Beendigung des Mietverhältnisses einverstanden war. Der später eintreffende Beschuldigte war hierüber überrascht.

Später, am 25.3.1994 schlossen der Beschuldigte und Mag. S.

eine Vereinbarung zwecks Bereinigung unabgeklärter vermögensrechtlicher Ansprüche.

Weil noch kein Unternehmen in das Firmenbuch eingetragen war, stellte sich aufgrund der gemeinsamen Absicht von P.

und S. das Unternehmen nicht dem Willen, einen wirtschaftlichen Ertrag zu erzielen, nach eigenen Dispositionen zu führen, bei Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Sachverhaltes als der Betrieb eines Unternehmens durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes dar, wobei beide natürlichen Personen die öffentlich rechtliche Pflicht traf je für sich selbst ein diesbezügliches Gewerberecht vor Beginn des wirtschaftlichen Handelns zu erwerben. Daß dies nicht der Fall war, ist unbestritten.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Diese Absicht P. und auch Mag. S., über dessen Verantwortung im gegenständlichen Verfahren nicht abzusprechen war, ist durch die gleichförmige Verantwortung sowohl P. als auch des Verdächtigten Mag. S. hinlänglich erwiesen.

Die Versuche sowohl des Beschuldigten P. als auch des Mag. S. jeweils dem anderen die alleinige Verantwortung für die gewerberechtslose Führung der Geschäfte zum beanstandeten Zeitpunkt zuzuschieben ist durch deren eigenen Angaben und durch die vorzitierten Urkunden, widerlegt und erscheint auch durch die vernommene Zeugin H. O. in keinem anderen Lichte.

Der in der mündlichen Verhandlung als Verdächtiger vernommene Mag. S. erschien somit insoweit unglaubwürdig, wenn er die ganze Verantwortung auf P. abladen wollte, als er häufig im Büro in der K...-W...-Straße ., mit ihm zusammen war, ihn selbst zur Beschaffung von Tabakwaren für den Cafebetrieb chauffierte, Mitmieter des Lokales war und letztlich bei der Schließung des Lokales als Person, die etwas zu sagen hatte, auftrat. Demgegenüber konnte sich aber auch P. - der Beschuldigte - nicht gänzlich von der Eigenschaft als Unternehmer befreien, welcher Mitmieter des Geschäftslokales war, die Absicht bestätigte, das Cafe im gemeinsamen Geschäftsbetrieb führen zu wollen und auch bei der Beschaffung der Waren der Übernahme des Personals bzw.

Hilfspersonals bestimmend bzw. mitbestimmend war, wenngleich bei der Aufteilung des Erlöses und Bezahlung der Miete zwischen den beiden Unternehmern Ungereimtheiten bestanden, die dann vertraglich bescheinigt wurden.

Bei dieser Sach- und Rechtslage hat daher die erste Instanz im Hinblick auf die Übertretung des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 gegenüber dem Beschuldigten im Ergebnis zutreffend einen Schuldspruch gefällt.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen für den Betrieb eines Gewerbes (wie hier eines gebundenen Gastgewerbes in der Betriebsart eines Cafes) beträgt gemäß § 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO in Geld bis zu 50.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit gemäß § 16 VStG an Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen.

Angesichts des Umstandes, daß für die unbefugte Gewerbeausübung der Beschuldigte nicht die alleinige Verantwortung traf, daß er derzeit ohne Einkommen ist und daß die unbefugte Gewerbeausübung nur kurze Zeit dauerte, war die ausgesprochene Strafe allerdings unter Berücksichtigung einer einschlägigen Vorstrafe daher nur geringfügig herabzusetzen.

Demgemäß war auch der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag anzupassen.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung entfiel für den Beschuldigten die Pflicht zur Beitragsleistung zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

1. Herrn G. P., ...weg ., 4060 Leonding; 2. Magistrat der Landeshauptstadt Linz zur Zahl 100-1/16-53-1225, Hauptstraße 1 - 5, 4041 Linz, unter Aktenrückschluß mit dem Ersuchen um nachweisbare Zustellung der Entscheidung an den Rechtsmittelwerber.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer

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