VwSen-221307/2/Ga/La

Linz, 20.11.1995

VwSen-221307/2/Ga/La Linz, am 20. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung der H. C., vertreten durch Dr. F. K., Dr. C. S., Mag. A. P., Mag. D. P., Rechtsanwälte in ......., ................, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft ......... vom 30. Oktober 1995, Zl.

Ge96-17-1995, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 GewO 1994, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß - die dritte Zeile des Schuldspruchs wie folgt zu ergänzen ist: "... haben Sie es zu verantworten, daß in dem dort befindlichen Gasthaus vom Aushilfskellner ..."; - in der achten Zeile des Schuldspruchs der Ausdruck "verabreicht" durch das Wort "ausgeschenkt" zu ersetzen ist und - die Strafnorm zu lauten hat: "§ 367 Einleitung GewO 1994".

II. Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Strafe, ds 200 S, binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

AVG: § 66 Abs.4.

VStG: § 24; § 44a Z1 und Z3, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.2; § 64.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin wie folgt schuldig erkannt:

"Als gewerberechtliche Geschäftsführerin der Gasthausberechtigung der A. Gastronomie GmbH in ............, ..............., haben Sie es zu verantworten, daß von dem Aushilfskellner J. H. am 18.02.1995 während des Kinderfaschingumzuges Sauzipf an die Jugendlichen A. G., geb. 27.10.1980, J. D., geb. 26.02.1980, P. K., geb.

25.07.1981 und M. H., geb. 29.05.1981 alkoholische Getränke, wie Bier, Cappy-Bacardi, Cola-Barcadi, verabreicht worden sind, obwohl laut dem OÖ. Jugendschutzgesetz Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Genuß von Alkohol gänzlich verboten ist und Gastgewerbetreibende somit weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen dürfen." Dadurch habe sie die §§ 151 Abs.1 und 367 Z35 GewO 1994 verletzt und sei gemäß § 367 Z35 GewO 1994 mit einer Geldstrafe in der Höhe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe:

24 Stunden) kostenpflichtig zu bestrafen gewesen.

2. Mit ihrem Rechtsmittel bringt die Berufungswerberin vor, daß das angefochtene Straferkenntnis aus rechtlichen Gründen "unhaltbar" sei und beantragt Aufhebung und Verfahrenseinstellung.

3.1. Zugleich mit der Berufung hat die belangte Behörde den Strafakt zu Zl. Ge96-17-1995, ohne Gegenäußerung, vorgelegt.

Das aus diesem Akt ersichtliche Ermittlungsverfahren, das auf der Grundlage der Anzeige des Gendarmeriepostens Pettenbach vom 10. März 1995 mit der am 22. März 1995 hinausgegebenen Strafverfügung Ge96-17-1995-KG/ZE gegen die Berufungswerberin als Beschuldigte eingeleitet worden ist, erlaubt eine abschließende Beurteilung in der Sache. Danach erweisen sich die Tatfrage und der Grund der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Berufungswerberin als vollständig geklärt: Der mit der Strafverfügung angelastete und mit seinen wesentlichen Elementen auch dem Schuldspruch zugrundegelegte Sachverhalt (vorhin 1.), den die Berufungswerberin nach Akteneinsicht und nach Kenntnis der Zeugenaussagen der im Schuldspruch namentlich genannten Jugendlichen - ebensowenig wie ihre Stellung als gewerberechtliche Geschäftsführerin der im Schuldspruch genannten Gesellschaft - nicht bekämpft hat, ist als eindeutig erwiesen und maßgebend für diese Entscheidung festzustellen.

Weil daher in diesem Fall weitere Beweise zur Tat nicht aufzunehmen und im übrigen nur Rechtsfragen zu beurteilen waren, konnte die - von der Berufungswerberin auch gar nicht beantragte - öffentliche mündliche Verhandlung unterbleiben.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.2. Die Berufungswerberin bringt sinngemäß vor, sie habe die Verwaltungsübertretung trotz Aufwendung der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit nicht verhindern können.

Während des Vorfalls sei sie im Gewerbebetrieb nicht anwesend gewesen. Sie habe jedoch die Mitarbeiter über die Verpflichtungen aufgeklärt und ihnen jeden Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften untersagt. Zu Unrecht habe daher die belangte Behörde Fahrlässigkeit iSd § 5 VStG angenommen.

Weil sie jedoch ihre Aufsichtspflicht nicht verletzt habe, könne ihr vorliegend auch kein Verschulden angelastet werden.

Mit diesem Vorbringen kann die Berufungswerberin die Bestätigung des Schuldspruchs jedoch nicht abwenden.

3.3. Gemäß § 367 Einleitung GewO 1994 begeht eine mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafende Verwaltungsübertretung, wer gemäß Z35 dieser Vorschrift entgegen den Bestimmungen des § 149 oder des § 151 Alkohol ausschenkt.

Zum Tatbestand gehört somit auch der vorliegend als verletzt zugrundegelegte § 151 Abs.1 GewO 1994 und die darin verwiesenen Jugendschutzbestimmungen (hier: § 12 Abs.1 des Ö.ö. Jugendschutzgesetzes 1988) über den Genuß von Alkohol durch Jugendliche; diese für die Tatbildlichkeit im Berufungsfall maßgeblichen Vorschriften sind ebenso wie jene zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit der gewerberechtlichen Geschäftsführerin im angefochtenen Straferkenntnis dargestellt, sodaß zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage hat der unabhängige Verwaltungssenat gegenständlich keine Zweifel an der Tatbestandsmäßigkeit des unbestritten gebliebenen Sachverhalts und an der Verantwortlichkeit der Berufungswerberin für dieses Delikt.

3.4. Aber auch die Schuldseite hat die belangte Behörde zu Recht als verwirklicht angenommen. Bei der hier angelasteten Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z35 GewO 1994 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil iSd § 5 Abs.1 VStG bloßes Zuwiderhandeln gegen das Ausschankverbot an Jugendliche genügt und mangels Regelung einer anderen Verschuldensform zur Strafbarkeit Fahrlässigkeit ausreicht.

Vorliegend ist die Berufungswerberin daher schon durch den objektiven Tatbestand belastet; ihre Schuld ist gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteils durch sie selbst von Gesetzes wegen anzunehmen.

Zu dieser Glaubhaftmachung hätte sie nach der Judikatur des VwGH allerdings ein geeignetes und konkretes, für ihre Entlastung sprechendes Tatsachenvorbringen initiativ erstatten und dafür auch Beweismittel beibringen oder nennen müssen. Die bloße Behauptung, sie habe die nötige Aufmerksamkeit aufgewendet, genügt daher nicht. Deshalb auch kann der belangten Behörde - entgegen der Auffassung der Berufungswerberin - kein Vorwurf gemacht werden, daß sie dieser Behauptung nicht weiter nachgegangen sei. Zwar ist der Berufungswerberin darin zuzustimmen, daß sie keineswegs verpflichtet ist, ununterbrochen im Gewerbebetrieb selbst anwesend zu sein, und weiters, daß sie sich als für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortliche Geschäftsführerin grundsätzlich auf das Setzen von möglichen und zumutbaren Maßnahmen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen ein gesetzestreues Verhalten mit gutem Grund erwarten lassen, beschränken kann (vgl. etwa VwGH 19.5.1994, 93/17/0332). Dazu aber genügt es im Lichte einer Schuldbefreiung nicht, nur die den Mitarbeitern gegebene Aufklärung und erteilte Weisungen pauschal ins Treffen zu führen. Vielmehr wäre es der Berufungswerberin obgelegen, die Effizienz der von ihr für den Fall ihrer Abwesenheit aus dem Betrieb erteilten Weisungen durch ein entsprechend ausgestaltetes Kontrollsystem sicherzustellen und dieses Kontrollsystem und seine Wirksamkeit im einzelnen darzutun. Eine solche Darstellung aber hat sie nicht unternommen.

Im Ergebnis hat die Berufungswerberin daher auch die Schuldseite erfüllt.

3.5. Die Höhe der verhängten Strafe und die bei der Strafbemessung maßgebend gewesenen Erwägungen der belangten Behörde blieben unbekämpft.

Weil im übrigen dem unabhängigen Verwaltungssenat auch kein Grund vorliegt anzunehmen, daß die belangte Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung zur Strafhöhe nicht nach den Kriterien des § 19 VStG vorgegangen ist, war aus allen diesen Gründen die Berufung abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis in Schuld und Strafe zu bestätigen.

4. Die gleichzeitig verfügte Änderung des Schuldspruchs dient der bloßen Klarstellung und Präzisierung. Daß der gesetzwidrige Ausschank alkoholischer Getränke an die Jugendlichen im Gasthaus .......... erfolgte, geht hinlänglich klar aus der zugrundeliegenden Anzeige (Seite 2), deren Inhalt von der Berufungswerberin bzw. ihrer Rechtsvertretung eingesehen und mit keinen Einwänden versehen worden ist, hervor. Die Einfügung bedeutet daher keine aus dem Blickwinkel des § 66 Abs.4 AVG (iVm § 24 VStG) unzulässige Erweiterung des Abspruchsgegenstandes, sondern nur die Verdeutlichung eines Sachverhaltselements, das im Zusammenhang mit dem Tatvorwurf für die Berufungswerberin selbst von Anfang an unstrittig gewesen ist.

Ähnliches gilt hinsichtlich des Ausdrucks "verabreicht".

Diesbezüglich hat sich die belangte Behörde offenkundig nur in der Wortwahl vergriffen und war auch für die Berufungswerberin, wie aus ihrer im Strafakt einliegenden Stellungnahme vom 4. Oktober 1995 hervorgeht, zu keiner Zeit unklar, daß es vorliegend um einen Ausschank und nicht um eine Verabreichung alkoholischer Getränke geht.

Die Verbesserung des Spruchteiles gemäß § 44 Z3 VStG folgt der diesbezüglich formal strengen Judikatur des VwGH.

5. Auf der Kostenseite bewirkt diese Entscheidung, daß der Beschuldigten der Beitrag zum Berufungsverfahren in der gesetzlich vorgesehenen Höhe aufzuerlegen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Gallnbrunner