Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221309/2/Kl/Rd

Linz, 09.09.1996

VwSen-221309/2/Kl/Rd Linz, am 9. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des JV, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 31.10.1995, Ge96-253-1995, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als der vorgeworfene Tatzeitraum auf 5.8.1995 bis 10.8.1995 einzuschränken ist und daher der Vorwurf des Betreibens (2., 3. und 4. Absatz des Spruches) zu lauten hat:

"über Nacht am Vorplatz abgestellter LKW: vom 7.8. bis 10.8.1995"; es wird daher die verhängte Geldstrafe auf 3.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf einen Tag, herabgesetzt und es hat die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG zu lauten: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz leg.cit.".

II. Es ermäßigt sich daher der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf einen Betrag von 300 S; zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 44a und 51 VStG sowie § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der BH Steyr-Land vom 31.10.1995, Ge96-253-1995, wurde gegen den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 und § 74 Abs.2 Z2 und § 81 Abs.1 GewO 1994 verhängt, und es wurde folgende Tat vorgeworfen:

"Sie haben in der Zeit vom 11.5.1995 bis 10.8.1995 eine genehmigungspflichtige Änderung der mit Bescheid der BH Steyr-Land vom 16.2.1973, Ge-4003-1973, genehmigten Betriebsanlage, nämlich Errichtung einer Betriebsgarage auf Parzelle Nr., KG B H, ohne Genehmigung dadurch herbeigeführt, daß Sie auf dem Garagenvorplatz zu unten angeführten Zeiten LKW abgestellt haben, wobei durch diese Änderung die Nachbarn durch Starten, Warmlaufenlassen und andere Manipulationen belästigt worden sind bzw die Eignung bestand, daß Nachbarn durch Lärm und Abgase belästigt werden, und trotz Vornahme dieser genehmigungspflichtigen Änderung die geänderte Anlage sodann ohne Änderungsgenehmigung betrieben:

über Nacht am Vorplatz abgestellter LKW:

Vom 11.5. bis 12.5.1995 vom 15.5. bis 19.5.1995 vom 19.5. bis 22.5.1995 (durchgehend) vom 22.5. bis 30.5.1995 vom 20.6. bis 24.6.1995 vom 26.6. bis 29.6.1995 vom 30.6. bis 1.7.1995 vom 6.7. bis 8.7.1995 vom 14.7. bis 15.7.1995 vom 15.7. bis 17.7.1995 (durchgehend) vom 17.7. bis 18.7.1995 vom 19.7. bis 21.7.1995 vom 24.7. bis 29.7.1995 vom 31.7. bis 4.8.1995 vom 7.8. bis 10.8.1995 über Nacht am Vorplatz abgestellter LKW:

vom 20.6. bis 21.6.1995 vom 23.6. bis 24.6.1995 Wartungsarbeiten am Vorplatz am LKW am 27.5., 21.6., 24.6., und 22.7.1995" 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalte nach angefochten wurde. Begründend wurde im wesentlichen geltend gemacht, daß das Beweisverfahren mangelhaft durchgeführt worden sei. Der LKW sei ein Kipper, der als Einsatzfahrzeug für die Gemeinde B H jederzeit fahrbereit sein müsse. Das Abstellen des LKW am Vorplatz über Nacht wird bestritten.

Weiters wird Einheit der Betriebsanlage geltend gemacht, weshalb eine weitere gewerbebehördliche Genehmigung nicht erforderlich sei. Schließlich beruft sich der Bw auf Spruchmängel gemäß § 44a Z1 VStG. Auch wird die Genehmigungspflicht im Hinblick auf die mögliche Beeinträchtigung von Nachbarinteressen bestritten.

Schließlich wurde die Anwendung des § 21 VStG beantragt, weil ein Verschulden nur geringfügig sei. Weiters liegen keine Erschwerungsgründe vor, sondern wäre vielmehr Unbescholtenheit als mildernd zu werten.

3. Die BH Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

4. Aufgrund bereits entschiedener den Bw betreffende Berufungsfälle in gleichgelegener Sachlage sind dem O.ö. Verwaltungssenat die bezughabenden Gewerbeakte der BH Steyr-Land bekannt und werden diese auch nunmehr dem Verfahren zugrundegelegt (Ge-4101-1957, Ge-4003-1973 und Ge-4028-1988). Im übrigen hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden, sodaß er sich ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen konnte. Weil ein weiterer Sachverhalt in der Berufung nicht dargelegt wurde und ein weiteres Vorbringen der Berufung fehlte, und daher auch keine weiteren Beweise aufzunehmen waren, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung unterbleiben. Der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt wurde im übrigen vom Bw nicht bestritten bzw. ergibt sich schon aus der Aktenlage, daß Teilbereiche des Schuldspruches rechtswidrig waren. Im übrigen stützt sich die Berufung nur auf unrichtige rechtliche Beurteilung und bekämpft das Strafausmaß. Die im Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 9.9.1996, VwSen-221267, zugrundegelegten Sachverhaltsfeststellungen bleiben auch im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren aufrecht und sind auch hier zugrundezulegen (Punkt 4.1. und 4.2. Absatz 1 der Begründung des vorzitierten Erkenntnisses).

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 Gewerbeordnung 1994 - GewO, BGBl.Nr. 194/1994 idFd BGBl.Nr. 314/1994, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

5.2. Bereits mit Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 25.7.1995, VwSen-221189/6/Kl/Rd, wurde der Bw wegen Betriebes der durch die Errichtung des umschriebenen Abstellplatzes geänderten Betriebsanlage rechtskräftig bestraft, und es hat der VwGH eine dagegen erhobene Beschwerde mit Beschluß vom 28.11.1995, Zl. 95/04/0182, abgelehnt. Bereits in diesem Erkenntnis wurde das Fehlen der gewerbebehördlichen Änderungsgenehmigung sowie die Genehmigungspflicht rechtskräftig festgestellt. Die diesbezügliche rechtliche Beurteilung sowie auch jene im Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates zu VwSen-221267 ist auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundezulegen (Nachbarinteressen, Genehmigungspflicht, Spruchkonkretisierung).

5.3. Der Berufung kommt aber insofern Berechtigung zu, als der Tatvorwurf doch wesentlich einzuschränken war.

Wie nämlich der VwGH in einem bereits vorausgegangenen Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw mit Erkenntnis vom 27.2.1996, Zl. 95/04/0183, ausgesprochen hat, stellt die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ein sogenanntes fortgesetztes Delikt dar, das die Anwendung des in § 22 VStG normierten Kumulationsprinzips ausschließt. "Allerdings folgt aus dem Wesen einer Straftat als fortgesetztes Delikt, daß die Bestrafung für einen bestimmten Tatzeitraum auch die in diesem gelegenen wenn auch allenfalls erst später bekannt gewordenen Einzeltathandlungen umfaßt. Das bedeutet, daß ungeachtet einer im Spruch des Strafbescheides der Behörde erster Instanz angeführten Tatzeit alle Einzeltathandlungen bis zu der mit seiner Zustellung erfolgten Erlassung des Strafbescheides erster Instanz erfaßt sind und daher wegen solcher Einzeltathandlungen nicht neuerlich gegen den Täter eine Strafe verhängt werden darf".

Mit dem Straferkenntnis der BH Steyr-Land vom 1.8.1995, Ge96-201-1995, wurde dem Bw der Betrieb des Vorplatzes durch den LKW sowie im Zeitraum 17.1.1995 bis 21.3.1995 vorgeworfen. Mit Zustellung dieses Straferkenntnisses am 4.8.1995 ist daher aufgrund der nach der obzitierten Judikatur des VwGH statuierten "Erfassungswirkung" dieses Straferkenntnisses jede Einzeltathandlung bis zu der Zustellung dieses Strafbescheides erster Instanz erfaßt und darf daher nicht neuerlich bestraft werden. Dies hat zur Folge, daß daher die im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfenen Tathandlungen bis zum 4.8.1995 (einschließlich) unter diese Erfassungswirkung fallen und daher nicht neuerlich vorgeworfen und bestraft werden dürfen. Es war daher der Spruch des nunmehr angefochtenen Straferkenntnisses diesbezüglich einzuschränken, weshalb in dieser Hinsicht der Berufung teilweise Erfolg beschieden war.

Aus diesem Grunde war daher auf das Berufungsvorbringen hinsichtlich der dadurch betroffenen Tatvorwürfe sowie hinsichtlich der weiteren Vorwürfe laut Aufforderung zur Rechtfertigung, welche aber im Straferkenntnis nicht mehr übernommen wurden, nicht mehr näher einzugehen.

5.4. Hinsichtlich des nunmehr eingeschränkten Tatvorwurfes und den dazu geltenden Berufungspunkten der Einheit der Betriebsanlage, der Spruchformulierung sowie der Verwendung des Fahrzeuges als Einsatzfahrzeug wird auf die Begründung der bereits ergangenen Erkenntnisse des O.ö. Verwaltungssenates zu VwSen-221189 sowie VwSen-221267 verwiesen. Es konnte der Bw eine Entlastung für sich daher nicht glaubhaft machen bzw. war ein grobes Verschulden, auch im Hinblick auf die bereits durchgeführten Verfahren, des Bw zugrundezulegen.

5.5. Im Grunde der doch wesentlichen Einschränkung des Tatvorwurfes war daher auch die verhängte Geldstrafe entsprechend herabzusetzen. Gleiches gilt für die Ersatzfreiheitsstrafe. Im übrigen gilt aber auch für das nunmehr festgesetzte Strafausmaß, daß dieses dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sowie den persönlichen Verhältnissen des Bw angemessen festgesetzt wurde und im Hinblick auf spezialund generalpräventive Aspekte erforderlich ist. Die ausführliche Begründung im Erkenntnis zu VwSen-221267, Begründungspunkt 5.6., gilt sinngemäß.

Allerdings kommt dem Bw der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht mehr zugute, weil zwischenzeitlich (mit 25.7.1995) eine rechtskräftige einschlägige Vorstrafe zu berücksichtigen war.

§ 21 VStG kam aber deshalb nicht zur Anwendung, weil eine der erforderlichen Voraussetzungen (geringfügiges Verschulden) fehlte. Dies ergibt sich schon aus den obigen Ausführungen zum Verschulden und deckt sich mit der ständigen Judikatur des VwGH.

6. Im Grunde des § 64 VStG war daher der Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde entsprechend herabzusetzen. Weil der Berufung auch nur teilweise Erfolg beschieden war, war gemäß § 65 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t

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