VwSen-221312/2/Kon/Fb

Linz, 22.02.1996

VwSen-221312/2/Kon/Fb Linz, am 22. Februar 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn K G, S, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. L J K und Dr. J M, S, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 17. November 1995, Ge96-52-1995, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG und § 45 Abs.1 Z3 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie besitzen im Standort S die Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe gemäß § 124 Z.11 GewO 1994 sowie für das Marktfahrergewerbe und haben am 5., 6. und 7.4.1995 in der Zeit zwischen 10.00 und 18.00 Uhr anläßlich der Seniorenmesse im D in L durch Ihren Erfüllungsgehilfen H H leere Schaumrollen vor dem Verkauf an Ort und Stelle mit Schaummasse gefüllt und haben somit das Konditorenhandwerk ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§§ 366 Abs.1 Z.1 und 94 Z.60 GewO 1994 Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von S 5.000,--; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden; gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994; Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

500,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe;" Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig eine zulässige Berufung eingebracht.

In Entscheidung über diese Berufung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Danach ist es geboten, im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorzuwerfen, daß er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Weiters ist es daher nach der zitierten Gesetzesstelle erforderlich, alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift (§ 44a Z2 VStG) im Bescheidspruch anzuführen.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses entspricht allein schon deshalb nicht dem sich aus § 44a Z1 VStG herleitenden Konkretisierungsgebot, als darin ein wesentliches Tatbestandsmerkmal der gegenständlichen Verwaltungsübertretung, nämlich die Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 nicht angeführt ist. Eine Sanierung dieses Spruchmangels im Wege einer ergänzenden Anführung dieses Tatbestandsmerkmales durch die Berufungsinstanz war nicht möglich, weil bereits zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses Verfolgungsverjährung iSd § 31 Abs.2 VStG eingetreten war. Das angefochtene Strafer kenntnis war daher schon aus diesem Grund aufzuheben.

Davon abgesehen, ist ein weiterer Spruchmangel im Sinne mangelnder Tatkonkretisierung auch darin zu erblicken, als im Bescheidspruch nicht zum Ausdruck kommt, daß das Befüllen (vorfabrizierter) Leerschaumrollen mit (vorfabrizierter) Füllmasse eine den Gegenstand des Zuckerbäckerhandwerks bildende und ausschließlich diesem vorbehaltene Tätigkeit darstellt oder auch im Hinblick auf die Bestimmungen des § 31 GewO 1994 als Gegenstand eines darauf lautenden freien Gewerbes anzusehen ist und der Beschuldigte auch hiefür keine Berechtigung besaß.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden, wobei gemäß § 66 Abs.1 VStG dem Berufungswerber keinerlei Verfahrenskosten aufzuerlegen waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K o n r a t h