VwSen-221332/2/Kl/Rd

Linz, 13.01.1997

VwSen-221332/2/Kl/Rd Linz, am 13. Jänner 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des WV, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5.2.1996, Ge96-267-1995/Tr, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

II. Es entfällt jegliche Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 7, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5.12.1996, Ge96-267-1995/Tr, wurden gegen den Berufungswerber (Bw) Geldstrafen von zweimal 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 24 Stunden) wegen Verwaltungsübertretungen jeweils nach § 7 VStG iVm § 367 Z25 GewO 1994 iVm dem Genehmigungsbescheid vom 22.9.1993, Ge-10.005/9/1993, verhängt, weil er als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 bestellter gewerberechtlicher Geschäftsführer der EV GesmbH für das Gastgewerbe in der Betriebsart Eissalon im Standort 4020 Linz, R bzw. für die weitere Betriebsstätte in L, dem Herrn WR vorsätzlich erleichert hat, daß dieser eine Verwaltungsübertretung (Nichteinhaltung von Auflagen des gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheides Ge-10.005/9/1993 vom 22.9.1993) begeht, indem diesem von der Eiskönig Vogl GesmbH im E L, ein im Ausgangsbereich annähernd zwischen Geschäften H und dem do Gastgewerbebetrieb aufgestellter Eisverkaufsstand (Eiswagen mit Rädern und einer Kälteanlage, Ausmaß ca. 2,0 m x 0,85 m, samt einem L-förmig daran anschließenden Unterschrank mit einem Ausmaß von ca. 1,5 m x 0,6 m) zum Zweck des Verkaufes von Speiseeis vermietet wurde, obwohl er zumindest ab Zustellung der ha.

Verfahrensanordnung Ge20-10.005-25-1995 vom 5.7.1995 davon Kenntnis hatte, daß dieser Einkaufsstand nicht den Vorschreibungen des oa Bescheides entspricht.

Es wurden folgende Auflagen des ha. Genehmigungsbescheides Ge-10.005/9/1993 vom 22.9.1993 nicht eingehalten:

1) der Auflagenpunkt 1. des ha. Bescheides Ge-10.005/9/1993 vom 22.9.1993, wonach die Aufstellung von Tischen, Ständern, Werbeeinrichtungen, Vitrinen usw. ortsfest und standsicher bzw. kippsicher zu erfolgen hat.:

Der oa Eisverkaufsstand war zumindest am 20.6.1995, 13.7.1995 und am 20.7.1995, wie von Organen der BH Linz-Land im Zuge von unangemeldeten Überprüfungen festgestellt wurde, aufgrund der vorhandenen nicht fixierten Räder nicht ortsfest und stand- und kippsicher aufgestellt.

2) der 5. Auflagenpunkt des oa Bescheides, wonach bei den einzelnen Aktionsflächen neben den Tischen keine Waren, Leergebinde, und dgl. gelagert sowie auch keine Sitzgelegenheiten aufgestellt werden dürfen:

Wie am 13. und 20.7.1995 festgestellt wurde, war neben dem Eisverkaufsstand eine Sitzgelegenheit (dreibeiniger Sattelhocker) für die Verkäuferin aufgestellt. Weiters war am 20.6.1995 innerhalb des damaligen U-förmigen Verkaufsstandes für eine Person ein Drehsessel vorhanden.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher die Stattgabe der Berufung und Aufhebung der Strafe beantragt wurde. Begründend wurde ausgeführt, daß es eigenartig sei, wenn nunmehr die jetzige Situation eine bessere sei, also für Kunden nicht so gefährliche Situation.

Durch die Maßnahme ist gegenüber der vorherigen Situation eher eine Verschlechterung eingetreten. Der Stand sei jetzt leichter zu verschieben als zuvor. Außerdem weise er nochmals darauf hin, daß durch die Maßnahme der Gleichheitsgrundsatz sehr stark verletzt wurde und noch immer wird. Die Anordnung sei unsachlich und gehe an der Realität vorbei. Es werde daher ein Ortsaugenschein, ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen sowie eine mündliche Verhandlung und Zeugeneinvernahme beantragt. Weiters wurde ausgeführt, daß der von Herrn R verwendete dreibeinige Sattelhocker nicht vom Bw zur Verfügung gestellt wurde, sondern Eigentum des Herrn R sei. Außerdem sei Herr R zur Beseitigung des Hockers aufgefordert worden, was er auch dann tat. Im übrigen werde auf den Einspruch vom 24.10.1995 hingewiesen.

3. Die BH Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt, von einer Berufungsvorentscheidung Abstand genommen und für den Fall einer allfälligen mündlichen Verhandlung sich von der Teilnahme entschuldigt.

4. Da schon aus der Aktenlage ersichtlich war, daß das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war, und weiters jeweils nur eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 und 2 VStG).

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Nach dem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthaltenen Vorwurf wurden näher bezeichnete Auflagen des Genehmigungsbescheides der BH Linz-Land vom 22.9.1993, Ge-10.005/9/1993, von Herrn WR nicht eingehalten.

Gemäß § 7 VStG unterliegt, wer vorsätzlich veranlaßt, daß ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.

Spruchgemäß wurde dem Bw die Beihilfe zur obzitierten strafbaren Handlung vorgeworfen.

Dabei ist es nach ständiger Judikatur des VwGH, was den Spruchteil nach § 44a VStG betrifft, nicht gleichgültig, ob jemand den Tatbestand selbst verwirklicht hat oder durch Anstiftung oder Beihilfe beiträgt. Wird jemand spruchgemäß der Anstiftung schuldig erkannt, so hat der Spruch, um den Anforderungen des § 44a Z1 VStG gerecht zu werden, die Tatzeit (den Tatzeitraum) hinsichtlich der Regelung der Anstiftung (und nicht in Ansehung der Regelung der Tat durch den unmittelbaren Täter) anzuführen. Es empfiehlt sich allerdings auch eine zeitliche Konkretisierung der vom unmittelbaren Täter begangenen Tat. Im Spruch ist - den Anforderungen des § 44a Z1 VStG entsprechend - auch der unmittelbare Täter (der Anstifter) anzuführen (siehe Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 798, Anm.6 mN). Wird daher jemand der Beihilfe zu einer Verwaltungsübertretung schuldig erkannt, so ist im Spruch auch konkret - unter Angabe von Zeit, Ort und Inhalt der Beihilfehandlung -, das als Beihilfe gewertete Verhalten zu umschreiben (Hauer-Leukauf, Seite 799, E2d).

In dem angefochtenen Straferkenntnis wie auch im gesamten Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz und auch in der Strafverfügung vom 3.10.1995 als erster Verfolgungshandlung wurde dem Bw aber lediglich die Tatzeit hinsichtlich der Nichteinhaltung der Auflage, also hinsichtlich der unmittelbaren Tat, vorgeworfen. Ein Vorwurf der Tatzeit hinsichtlich der Beihilfehandlung iSd obzitierten Judikatur des VwGH ist keinem dieser Verfahrensschritte zu entnehmen.

Da es sich aber entsprechend der obzitierten Judikatur bei der Angabe der Tatzeit der Beihilfehandlung um ein wesentliches Tatbestandselement handelt, ist diesbezüglich Verfolgungsverjährung eingetreten, weshalb schon aus diesem Grund das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen war.

5.2. Im übrigen wird jedoch auf Widersprüchlichkeiten im gegenständlichen Verwaltungsstrafakt in der Richtung hingewiesen, daß die belangte Behörde zunächst (20.6.1995) von einem Eiswagen im Ausmaß von 2,0 x 0,85 m und einem Unterschrank von 1,80 x 0,60 m ausging und auch offenbar von einer genehmigungspflichtigen Änderung der Betriebsanlage ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung (Schreiben vom 5.7.1995, Ge20-10.005-25-1995/Tr, dritter und vierter Absatz). Davon geht auch noch die gewerbebehördliche Überprüfung am 13.7.1995 aus, wenn sie als Gegenstand die "behördliche Überprüfung zwecks Feststellung, ob der ha.

Verfahrensanordnung vom 5.7.1995, wonach die konsenslose Änderung der Betriebsanlage durch Aufstellung eines Eisverkaufsstandes in der Mall ohne gewerbebehördliche Genehmigung zwischenzeitlich entsprochen wurde", anführt. Gleichzeitig geht aber aus den Feststellungen hervor, daß es auch gewerbebehördlich genehmigte größere Flächen als Aktionsflächen gibt, die grundsätzlich die Aufstellung des Standes ermöglichen würden. Es ist aus dem bisherigen Verfahrensgang daher nicht ersichtlich, ob es sich bei der Tat um das Aufstellen auf diesen Aktionsflächen gemäß einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung aber entgegen Bescheidauflagepunkten handelt, oder ob das Aufstellen des Eiswagens überhaupt entgegen der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung erfolgte. Im übrigen wurde dann anläßlich eines weiteren Aktenvermerkes am 20.7.1995 aufgrund eines weiteren Lokalaugenscheines "die Situierung des Eiswagens mit daran anschließenden Schrank nunmehr auf genehmigten Aktionsflächen" festgestellt. Daraus ist auch letztlich die Erlassung der genannten Strafverfügung und des Straferkenntnisses wegen Nichteinhaltung von Auflagen eines Betriebsanlagengenehmigungsbescheides erflossen. Aus der zeitlichen Abfolge aber muß daher geschlossen werden, daß die Tatzeitpunkte vor dem 20.7.1995, nämlich 20.6.1995 und 13.7.1995 noch einen anderen Aufstellungsort bzw. eine andere Aufstellungsweise des Eiswagens aufweisen, die von der Betriebsanlagengenehmigung nicht umfaßt sind.

Im übrigen weisen die Feststellungen in der behördlichen Überprüfung am 13.7.1995 nunmehr einen Eisverkaufswagen mit einer Fläche von 167 x 71 x 90 auf, also nicht mehr das Ausmaß von 2 x 0,85 m. Aus all den angeführten Gründen erscheint daher auch die dem unmittelbaren Täter angelastete Tathandlung unschlüssig und daher nicht erwiesen.

Schließlich sind auch hinsichtlich des Aufstellungsortes des Eiswagens unterschiedliche Definitionen aus dem Akt ersichtlich.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis waren keine Verfahrenskostenbeiträge vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t