VwSen-221335/2/Le/La

Linz, 11.12.1996

VwSen-221335/2/Le/La Linz, am 11. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des D, pA V, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.2.1996, GZ 502-32/Sta/264/95b, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1, 51 Abs.1, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52 idgF.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13.2.1996 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z3 iVm §§ 81 und 74 Abs.2 Z1 Gewerbeordnung 1994 (im folgenden kurz: GewO) eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 67 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10% der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der V und somit als gemäß § 370 Abs.2 GewO gewerberechtlich Verantwortlicher vertreten zu haben, daß von der V in der Zeit von 13.10.1995 bis 23.10.1995 die mit gewerbebehördlichem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 14.2.1953 genehmigte Hochofenanlage im Bereich Gebläsezentrale 1 nach Durchführung einer genehmigungspflichtigen Änderung, nämlich Ausrüstung der bestehenden Fackel der alten Hochofengruppe mit einer neuen automatischen Zündeinrichtung und einem neuen Fackelkopf und Adaptierung der alten Fackel für die Abfackelung von Gichtgas und Koksofengas betrieben wurde, in dem Gas abgefackelt wurde, ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagenänderungsgenehmigung vorgelegen wäre, obwohl die Betriebsanlage auf Grund der durchgeführten Änderung geeignet sei, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden.

In der Begründung dazu wurde im wesentlichen ausgeführt, daß anläßlich eines Ortsaugenscheines am 23.10.1995 von einem Amtssachverständigen des Amtes für Technik des Magistrates Linz im Beisein von Vertretern der V festgestellt worden sei, daß die beantragten Änderungen bereits durchgeführt worden seien und die Fackel zum Zeitpunkt der Erhebung in Betrieb gewesen sei (ca. 5 m lange gut sichtbare Flamme am Fackelkopf). Vertreter der Antragstellerin hätten bestätigt, daß die Fackel auf Grund der durchgeführten Dichtheitsprüfung am Koksgasometer seit ca. 10 Tagen in Betrieb sei. Abgefackelt würden Koksgas bzw. Gichtgas, welche beide brennbare und giftige Gase darstellten. Die Fackel stelle gemäß ÖNORM A9030 "Sicherheitsanalyse für Anlagen" einen sicherheitstechnisch bedeutsamen Anlagenteil dar. Auf Grund dessen würden eine Sicherheitsanalyse inklusive Maßnahmenplan vorgelegt werden.

Die Rechtfertigung des Beschuldigten, daß der V mit Bescheid vom 8.6.1994 die Vorlage einer Dichtheitsstudie aufgetragen und dieser Auftrag mit Verfahrensanordnung vom 4.10.1995 wiederholt worden sei, wofür die probeweise Inbetriebnahme der Fackel erforderlich gewesen sei, wurde von der Erstbehörde mit dem Hinweis widerlegt, daß der V die Vorlage einer Dichtheitsstudie bereits mit Bescheid vom 8.6.1994 aufgetragen worden sei, diese jedoch erst über ein Jahr später mit Eingabe vom 21.9.1995 die Erteilung einer für die Durchführung dieser Dichtheitsstudie notwendigen Betriebsanlagenänderungsgenehmigung beantragt hätte. Dem Beschuldigten sei daher vorzuwerfen, daß er sich nicht rechtzeitig darum gekümmert hätte, daß eine Genehmigung für die benötigte Änderung der Fackel beantragt wurde. Da der Antrag erst mit Eingabe vom 21.9.1995 gestellt worden sei, hätte er nicht damit rechnen können - insbesonders da es sich um eine gefahrengeneigte Anlage handelt -, daß diese Genehmigung bis zur Verwendung der Fackel in der Zeit vom 13.10. bis 23.10.1995 - also nicht einmal ein Monat nach Antragstellung - erteilt werden könnte.

Die Erstbehörde sah damit sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand als erfüllt an.

Sodann führte sie die Gründe der Strafbemessung aus.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 5.3.1996, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Strafe abzusehen.

In der Begründung dazu führte der Bw aus, daß durch den Einbau der gegenständlichen Fackel die in § 74 Abs.2 GewO angeführten Interessen nicht berührt würden. Es genüge nicht, daß die Fackel an sich eine gefahrengeneigte Betriebsanlage darstelle, sondern es sei notwendig, daß die Änderung die in § 74 Abs.2 GewO genannten Interessen berühre.

Unter Hinweis auf § 81 Abs.2 Z5 GewO verwies der Bw darauf, daß im vorliegenden Fall eine Änderung einer im Jahre 1953 genehmigten Anlage vorgenommen wurde. Auf Grund der technischen Änderungen führte der Einbau der Fackel zu einer wesentlichen Verbesserung bezüglich Umweltverträglichkeit und Sicherheit der Anlage. Aus diesem Grunde sei eine Genehmigungspflicht nicht gegeben. Der Antrag auf Bewilligung sei von der V nur vorsichtshalber gestellt worden; mit dem Antrag sei jedenfalls der Anzeigepflicht gemäß § 81 Abs.3 GewO genüge getan.

Der Bescheid der Erstbehörde enthalte keinerlei Feststellungen, warum die Änderung der Betriebsanlage der Genehmigungspflicht unterliege. Die Erstbehörde habe es unterlassen, diesbezügliche Feststellungen zu treffen, wodurch der Bescheid mit einem sekundären Feststellungsmangel behaftet sei.

Hinsichtlich der Schuldfrage wies der Bw den Vorwurf, daß er sich nicht rechtzeitig um die Genehmigung für die benötigte Änderung der Fackel gekümmert hätte, entschieden zurück:

Nach seiner Darstellung hätte die V mit Schreiben vom 19.8.1994 um Erstreckung der Frist für die Vorlage des Dichtheitsattestes ersucht. Dies sei damit begründet worden, daß zum damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit zur Vornahme dieser Prüfung bestanden habe. Es sei jedoch festgehalten worden, daß bereits im Juni 1993 die Planung für den Umbau aufgenommen worden sei, und mit der Inbetriebnahme der Fackel im dritten Quartal 1995 zu rechnen und dann die Vorlage des Dichtheitsattestes möglich wäre. Mit Schreiben vom 21.9.1995 hätte die V beantragt, die Änderung vorzunehmen.

Mit Verfahrensanordnung vom 4.10.1995 hätte der Magistrat als Gewerbebehörde die V aufgefordert, binnen 14 Tagen das Dichtheitsattest vorzulegen, andernfalls mit Betriebsstillegung gedroht worden sei. Auf Grund der weitreichenden Konsequenzen der angedrohten Rechtsfolge bei Nichtvorlage des Dichtheitsattestes hätte der Bw als gewerberechtlicher Geschäftsführer der V keine andere Wahl gehabt, als die Fackel in Betrieb zu nehmen. Außerdem impliziere die Verfahrensanordnung vom 4.10.1995 die Inbetriebnahme der Fackel. Es könne dem Bw nicht vorgeworfen werden, sich an eine Verfahrensanordnung der Behörde gehalten zu haben, weshalb eine Schuld iSd § 5 VStG nicht vorliege.

3. Der Magistrat Linz hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat aus dem vorgelegten Verwaltungsakt einen für die spruchgemäße Entscheidung ausreichend ermittelten Sachverhalt vorgefunden, weshalb die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entbehrlich war.

4. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates.

4.2. Gemäß § 366 Abs.1 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer 3. eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81); ...

§ 81 Abs.1 GewO legt folgendes fest:

"(1) Wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Abs.2 der soeben zitierten Bestimmung legt ausdrücklich fest, in welchen Fällen eine Genehmigungspflicht nach Abs.1 nicht erforderlich ist. Hervorzuheben ist die Bestimmung des § 81 Abs.2 Z5:

"5. Austausch von gleichartigen Maschinen oder Geräten; Maschinen oder Geräte, die an die Stelle der in der Betriebsanlage befindlichen Maschinen oder Geräte treten sollen, sind nur dann gleichartig, wenn ihr Verwendungszweck dem der in der Anlage befindlichen Maschinen oder Geräte entspricht und die von ihnen zu erwartenden Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Maschinen oder Geräte nicht so abweichen, daß der Austausch als genehmigungspflichtige Änderung gemäß Abs.1 zu behandeln ist, ..." Voraussetzung der behördlichen Genehmigungspflicht einer beabsichtigten Änderung einer bestehenden Betriebsanlage ist sohin, daß (unter anderem) die Gleichartigkeit der verwendeten Maschinen oder Geräte nicht besteht.

Festgestellt wird, daß mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1953, GZ 66-2/1-1953, unter anderem auch die Kokerei einschließlich der Abfackelung gewerbebehördlich genehmigt wurde. Auflage 26 dieses Bescheides hatte folgenden Wortlaut:

"Sollte es in der Kokereianlage aus unvorhersehbaren Gründen dazu kommen oder aber auch aus betrieblichen Notwendigkeiten sich ergeben, daß Rohgas (Kokereigas) ins Freie abgeblasen wird, so muß, um eine Luftverschlechterung in unzulässigem Ausmaß zu vermeiden, dieses Gas bei der Abblasung vollständig entzündet (abgefackelt) werden. Die Betriebseinrichtungen der Kokerei sind so zu gestalten, daß die restlose Verbrennung dieser Abgase bzw. ihre Abfackelung jederzeit sicher gewährleistet ist." 4.3. Aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren steht fest, daß zur Erfüllung dieser Auflage eine Hochofengasfackel eingerichtet war.

Der zur restlosen Verbrennung der abzuleitenden Gase erforderliche Fackelkopf, der bereits auf der alten Hochofengasfackel montiert war, wurde im Jahr 1995 durch einen neuen, technisch verbesserten Fackelkopf ersetzt.

Es erhebt sich dazu die Frage, ob für diese Maßnahme eine gewerbebehördliche Bewilligungspflicht bestand oder nicht.

Den folgenden Überlegungen voranzustellen ist, daß es im Verwaltungsstrafverfahren Aufgabe der Behörde ist, selbständig zu prüfen ob eine Bewilligungspflicht für die Änderung der genehmigten Betriebsanlage gegeben ist. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit ist im Strafverfahren nicht zu prüfen; auch der Umstand, daß der Antragsteller tatsächlich um die Bewilligung für die Änderung angesucht hat, ist dabei ohne Belang, da dies kein Indiz für die Bewilligungspflicht ist.

Im Ermittlungsverfahren, das auf Grund des Ansuchens der V um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung der geplanten Änderung durchgeführt wurde, stellte der Amtssachverständige fest, daß zum Zeitpunkt der Erhebungen an Ort und Stelle am 23.10.1995 die Fackel in Betrieb war; nach Aussagen von Betriebsingenieuren der Antragstellerin seit ca. 10 Tagen.

Der Amtssachverständige hielt in einem Aktenvermerk fest, daß die Fackel zum Zeitpunkt der Erhebung in Betrieb war (ca. 5 m lange, gut sichtbare Flamme am Fackelkopf).

Abgefackelt würden Koksgas bzw. Gichtgas, welche beide brennbare und giftige Gase wären.

Weitere Feststellungen wurden nicht getroffen.

4.4. Mit diesen Erhebungen wurden jedoch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 366 Abs.1 Z3 GewO nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Genauigkeit erhoben.

Es ist davon auszugehen, daß die Abfackelungsanlage seit 1953 in Betrieb ist. Im Zuge der Erneuerung sollte sie laut Projekt - eine neue Zündeinrichtung sowie einen neuen Fackelkopf, ausgelegt für kombinierten Betrieb auch mit Kokereigas, erhalten. Die Abfackelung erfolgte jedoch nicht gleichzeitig und sei gegenseitig verriegelt.

Die V hat hinsichtlich dieser Änderung um die gewerbebehördliche Genehmigung angesucht.

Die Erstbehörde schloß daraus, daß die Änderung tatsächlich bewilligungspflichtig wäre. Sie hat es aber unterlassen, im Strafverfahren die Bewilligungspflicht der Änderung gesondert zu prüfen. Dazu wäre sie jedoch verpflichtet gewesen, weil immerhin die bestehende Anlage seit 1953 in Betrieb war und daher - gerade im Hinblick auf die ausdrückliche Regelung in § 81 Abs.2 Z5 GewO sowie das hohe Alter des Fackelkopfes von immerhin 42 Jahren - anzunehmen war, daß die Änderung insgesamt eine Verbesserung der Situation im Hinblick auf die in § 74 Abs.2 Z1 genannten Interessen herbeiführt. Diese Annahme entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung deshalb, weil bekanntlich der Stand der Technik ständig Verbesserungen erlaubt und gerade die V dafür bekannt ist, daß sie in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten ständig Verbesserungen ihrer Anlagen zum Schutz der Umwelt vorgenommen hat.

Der Umstand, daß die Fackel gemäß ÖNORM A9030 "Sicherheitsanalyse für Anlagen" einen sicherheitstechnisch bedeutsamen Anlagenteil darstellt, ist für die Frage der Bewilligungspflicht iSd § 366 Abs.1 Z3 GewO ohne Bedeutung, zumal "gefahrengeneigte Anlagen" nach § 2 Z1 der Störfallverordnung, BGBl. 593/1991 nicht nur genehmigungspflichtige, sondern auch bereits genehmigte gewerbliche Betriebsanlagen sind und daher - unabhängig von einer Änderung der Betriebsanlage - eine Sicherheitsanalyse zu erstellen ist.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß der Tatvorwurf sohin nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Genauigkeit erhoben wurde, weil die Frage der Bewilligungspflicht der Änderung nicht geprüft wurde; die im Spruch enthaltene Wiedergabe des Gesetzeswortlautes vermag sich somit nicht auf Ermittlungsergebnisse stützen, was auch darin zum Ausdruck kommt, daß in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses diesbezüglich keine weiteren Ausführungen enthalten sind.

Es war daher - ohne auf das weitere Berufungsvorbringen einzugehen - spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Wird ein Strafverfahren eingestellt, so sind gemäß § 66 Abs.1 VStG die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen.

Damit war der Verfahrenskostenausspruch der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. L e i t g e b