VwSen-221345/16/Gu/Atz

Linz, 10.07.1996

VwSen-221345/16/Gu/Atz Linz, am 10. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung der S. M., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. St. E., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 4.3.1996, Zl. Ge96-270-1995/Ew, wegen Übertretungen der GewO und des Arbeitnehmerschutzgesetzes nach der am 8. Mai 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Die Schuldsprüche des angefochtenen Straferkenntnisses werden bestätigt.

Der Strafausspruch zu Faktum 1) wird aufgehoben und an deren Stelle der Beschuldigten in Anwendung des § 21 Abs.1 VStG eine Ermahnung erteilt.

Die zu Faktum 2) verhängte Geldstrafe wird auf 2.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 8 Stunden und der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 200 S herabgesetzt.

In Ergänzung der verletzten Rechtsnorm zu Faktum 2) hat zu den angezogenen § 130 Abs.1 Z15 iVm § 27 Abs.3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes BGBl.Nr. 450/1994 die Buchstaben, Ziffern und Zeichenfolge zu treten "iVm § 106 Abs.3 leg.cit iZ § 85 Abs.5 AAV".

Ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, Auflage 5 des Betriebsanlagenanlangengenehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23.1.1995, Ge20-11819-1-1995/Zo/Sk, § 367 Z25 GewO 1994, § 19 VStG, § 44a Z2 VStG, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat gegen die rechtsfreundlich vertretene Rechtsmittelwerberin das in der Präambel zitierte Straferkenntnis erlassen, dessen Spruch lautet:

"Sie haben als verantwortliche Inhaberin einer Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart Cafe im Standort 4063 Hörsching, ...straße .., Arbeitgeberin und Betreiberin der dortigen Gastgewerbebetriebsanlage zu vertreten, daß am 31.8.1995 um ca. 22.40 Uhr in Hörsching, ...straße .., wie von Organen der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land anläßlich einer Überprüfung festgestellt wurde, beim Betrieb der dortigen Gastgewerbe-Betriebsanlage 1) der Auflagepunkt 05. des ha. Genehmigungsbescheides Ge20-11819-1-1995/Zo/Sk vom 23.1.1995 - wonach die Musikanlage mit einem mechanischen oder elektronischen Lärmbegrenzer auszustatten war und der max.

Rauminnenpegel von LAeq 75 dB(A), gemessen in Raummitte in einer Höhe von 1,5 m über dem Fußboden, nicht überschritten werden darf - nicht eingehalten wurde, indem zum Zeitpunkt der Überprüfung im Gastraum des Tanzcafes in Raummitte und 1,5 m über dem Fußboden bei maximaler Lautstärkeneinstellung der Musikanlage ein Rauminnenpegel, ausgehend von der Musikanlage von LAeq:

ca.82 - 84 dB(A) gemessen wurde und der vorgeschriebene maximale Rauminnenpegel somit trotz des vorhandenen elektronischen Lärmbegrenzers überschritten wurde, 2) den im Betrieb beschäftigten Dienstnehmern neben der sanitären Einrichtung für die Gäste keine eigene Toilette zur Verfügung gestellt wurde, obwohl gem. § 27 Abs.3 des ArbeitnerInnenschutzgesetzes den Arbeitnehmern in ausreichender Anzahl geeignete Toiletten zur Verfügung zu stellen sind, das laut Genehmigungsbescheid vorgesehene Dienstnehmer-WC im Wohnhaus Hörsching, Linzerstraße 23c, war am Tag der Überprüfung nicht zugängig.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1) § 367 Ziff. 25 Gewerbeordnung 1994, BGBl.Nr. 194/1994 i.d.F. BGBl.Nr. 314/1994 i.V.m. dem Genehmigungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, Ge20-11819-1-1995 vom 23.1.1995 2) § 130 Abs.1 Ziff. 15 i.V.m. § 27 Abs.3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl.Nr. 450/1994 Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie gemäß § 367 Einleitung Gewerbeordnung 1994 (zu Punkt 1) bzw. § 130 Abs.1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (zu Punkt 2) folgende Geldstrafen verhängt:

Geldstrafe von S im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von Zu 1) 3.000,-- 1 Tag zu 2) 3.000,-- 1 Tag Gesamt 6.000,-- 2 Tagen ======== ======= Ferner haben Sie gem. § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) 10% der Strafe, das sind S 600,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher S 6.600,-.

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 67 VStG)".

Die erste Instanz stützt ihr Straferkenntnis auf eine unangesagte kommissionelle Überprüfung, verbunden mit Lokalaugenschein unter Zuziehung eines gewerbetechnischen Amtssachverständigen am 31.8.1995.

In ihrer gegen das Straferkenntnis erhobenen Berufung macht die Berufungswerberin im wesentlichen geltend, daß der vom Amtssachverständigen gemessene Pegel von 82 - 84 dB(A) nicht (alleine) von der Musikanlage, welcher mit maximal 75 dB(A) begrenzt sei, ausgegangen sei, sondern auch die Geräusche der Gäste bzw. Überprüfungskommission mitenthalten hätte, wodurch nicht feststehe, welches Geräusch von der Musikanlage ausgegangen sei.

Bezüglich der Bestrafung wegen dem Nichtbeistellen einer gesonderten sanitären Einrichtung für den Arbeitnehmer bringt sie vor, daß das vorgesehene WC im Wohnhaus, Hörsching, ...straße ..c, von den Dienstnehmer(innen) für die Benutzung abgelehnt werde. Die Eigentümerin des WCs im Hause ...straße ..c - Frau W. P. - habe die Benutzung des WCs unberechtigt widerrufen, weil es sich nicht wie von ihr behauptet, um ein Prekarium, sondern um einen Bestandteil des Mietvertrages gehandelt habe. Dies gehe auch aus der niederschriftlichen Aufzeichnung anläßlich der seinerzeitigen Genehmigungsverhandlung hervor. Nicht zuletzt behänge beim Bezirksgericht Linz-Land deshalb auch ein Zivilprozeß. Daß das Dienstnehmerinnen-WC am Überprüfungstag nicht zugängig war, müsse von der Beschuldigten nicht verantwortet werden.

Aus diesem Grunde beantragt die Rechtsmittelwerberin die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens dem gesamten Inhalt nach.

Aufgrund der Berufung wurde am 8. Mai 1996 in Gegenwart der Beschuldigten und ihres Rechtsfreundes die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die Beschuldigte vernommen und ihr Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten.

Darüber hinaus wurde der Amtssachverständige, der seinerzeit die Schallpegelmessung durchführte, als Zeuge vernommen.

Anschließend wurde zu Faktum 2 das Arbeitsinspektorat angehört.

Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Bei dem in Rede stehenden Betrieb handelt es sich um einen Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart eines Cafes mit Nachtbetrieb und Animation, wobei die Musik den Charakter einer Hintergrundmusik aufweist, wobei zum Schutze der im Nachbarhause wohnenden zivilrechtlichen Verpächter des Lokales der Betriebsanlagenbescheid eine Auflage enthält, daß die Musikanlage mit einem mechanischen oder elektronischen Lärmbegrenzer auszustatten ist und der Rauminnenpegel ausgehend von der Musikanlage gemessen 1,50 m über Fußbodenniveau in Raummitte maximal 75 dB(A) LAeq betragen darf.

Im Befund der Verhandlungsschrift, welcher von in den Rechtsgrundlagen zitierten Betriebsanlagenbescheid erfaßt und zum ergänzenden Bestandteil desselben erklärt worden ist, findet sich die Passage, daß als Dienstnehmer-WC eine Toilettanlage dient, die im gesonderten Objekt der Liegenschaftseigentümerin in einer Entfernung von ca. 20 m vom gegenständlichen Gastgewerbebetrieb untergebracht ist.

Hiezu forderte der Vertreter des Arbeitsinspektorates anläßlich der Genehmigungsverhandlung eine Bestätigung bzw.

die Beibringung eines Vertrages hinsichtlich der Einräumung der Nutzungsrechte der privaten WC-Anlage des Nachbargebäudes als Arbeitnehmer-WC.

Am Tage der Kontrolle der Amtsabordnung, nämlich am 31.8.1995 erklärten die Eigentümer dieses WC, daß dieses für Dienstnehmer nicht zur Verfügung gestellt wird.

Im übrigen ergab sich bei der um ca. 22.40 Uhr durchgeführten Kontrolle folgender Sachverhalt:

In dem gut besuchten ca. 30 Sitzplätze fassenden Lokal herrschte gute Stimmung. Die Lüftungsanlage und die Musikanlage waren in Betrieb. Nach außen hin war kein störender Lärm zu vernehmen. Das Eintreffen der Amtsabordnung erregte eine gewisse Aufmerksamkeit, wodurch es im Lokal stiller wurde und die Gäste allenfalls flüsterten. Der Amtssachverständige bewegte sich sofort gezielt zur Musikanlage und stellte den Lautstärkenregler, der nicht voll aufgedreht war, bis zu dem ihm möglichen Maximum, postierte sich in die Mitte des Lokales um den damit erreichten höchsten Schalldruckpegel aus der Musikanlage in Lokalmitte mit einem Handmeßgerät zu messen.

Bei dieser Messung traten für ihn subjektiv keine die Messung beeinträchtigenden Nebengeräusche auf. Das Flüstern der Gäste und die laufende Lüftung hatte nach dem Erfahrungssatz des Amtssachverständigen unter Anwendung der physikalischen Gesetzmäßigkeit (Schalldruck aus einer anderen Lärmquelle geringer als 9 dB erhöht den Meßwert aus einer anderen Lärmquelle nicht) keinen Einfluß. Die Musikanlage hatte einen elektronischen Lärmpegelbegrenzer, der von außen schwer zugänglich ist.

Bei den zur Ermittlung des äquivalenten Dauerschallpegels durchgeführten Teilmessungen ergaben sich Werte des Schalldruckpegels von 82 - 84 dB(A) - wie erwähnt bei Ausnutzung des vom Sachverständigen auf möglichste größte Lautstärke gestellten Lautstärkereglers.

Die Ausführungen des Amtssachverständigen waren nachvollziehbar und entsprachen den physikalischen Gesetzmäßigkeiten über die Schallausbreitung bzw. die Beurteilung von nebeneinander bestehenden Lärmverursachungsquellen. Aus diesem Grunde besteht für den O.ö.

Verwaltungssenat kein Zweifel, daß der Formvorschrift des Genehmigungsbescheides am Kontrolltag keine Genüge getan war.

Was die subjektive Tatseite anlangt, so ist der Rechtsmittelwerberin doch Fahrlässigkeit anzulasten, auch wenn die Anlage von einer Fremdfirma montiert wurde. Ein rechtmäßiges Alternativverhalten wäre ihr zumutbar gewesen, indem sie beim Lautstärkeregler kontrollweise zwischen der Genehmigung und der Tatzeit, wobei mehr als ein halbes Jahr verstrich, bis zum Anschlag gedreht hätte. Hiebei hätte sie feststellen können und müssen, daß die Lautstärkenbegrenzung nicht in Ordnung ist, weil ausgehend vom zulässigen Ausmaß von 75 dB(A) die Anlage um nahezu 10 dB mehr hergab, was aufgrund der logaritmischen Funktion des Meßsystems für einen Menschen das Empfinden der doppelten Lautheit hervorruft. Da dies offensichtlich nicht geschah und auch nicht behauptet wurde, war der Schuldspruch gerechtfertigt.

Nachdem das Beweisverfahren erbrachte bzw. die Rechtsmittelwerberin glaubhaft machen konnte, daß dessen ungeachtet auf den Schutzzweck der Norm Bedacht genommen wurde und somit eine Einwirkung auf Nachbarn unterblieb - Beschwerden von Nachbarn sind im erstinstanzlichen Verfahren nicht festgestellt worden - wog die objektive Tatseite gering.

Zusammen mit dem relativ geringen Maß des Verschuldens war ein Absehen von einer Bestrafung möglich. Um jedoch in Hinkunft die Aufmerksamkeit zu schärfen, erschien der Ausspruch einer Ermahnung geboten.

Was das fehlende Dienstnehmer-WC anlangt, so ist festzuhalten, daß der Rechtsmittelwerberin freigestanden wäre, einen anderen Ort in der Nähe der Arbeitsstelle des Servicepersonals für die Toilettanlage vorzusehen. Der seinerzeit zugestandene Gang ins Nachbarhaus erschien ohnedies nur als ein großzügiger Kompromiß von seiten des Dienstnehmerschutzes. Die Dienstnehmerschutzvorschriften gebieten nicht, daß Dienstnehmer in einem Gastgewerbebetrieb beschäftigt werden müssen. Werden sie aber beschäftigt, so ist es Sache des Arbeitgebers, die entsprechende Vorsorge für eine gesonderte Toilettanlage zu treffen. Wie er dies löst, bleibt seine Sache, aber auch seine Verantwortung und kann diese nicht auf Dritte abgeschoben werden. Insoferne wirkte die Rechtfertigung, der Verpächter halte einen Vertrag nicht ein, nicht schuldbefreiend.

Was die Strafbemessung anlangt, so ist gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Strafrahmen für eine Übertretung des § 130 Abs.1 Z15 ASchG beträgt in Geld von 2.000 S bis 100.000 S. Die persönlichen Verhältnisse und das Monatseinkommen, wie es von der ersten Instanz angenommen bzw. geschätzt wurde, blieb von der Berufungswerberin unwidersprochen. Ein besonderer Erschwerungsgrund oder Milderungsgrund ist zu diesem Faktum auch im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen.

Bei der Abwägung des Unrechtsgehaltes kam die im Berufungsverfahren eingeschaltete Arbeitnehmerschutzbehörde zum Schluß, daß auch mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann.

Dies erschien auch dem O.ö. Verwaltungssenat nachvollziehbar und nach dem Grundsatz der Ökonomie der Strafe Ansporn genug, um die Beschuldigte anzuhalten, diese Sache befriedigend zu lösen bzw. zu regeln.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung war die Rechtsmittelwerberin von der Vorschreibung von Beiträgen zu den Kosten des Berufungsverfahrens befreit (§ 65 VStG).

Die Ergänzung der verletzten Vorschrift bezüglich der Nichtbenützbarkeit des gesonderten Dienstnehmer-WCs konnte auch noch im Berufungsverfahren erfolgen. Erst aus der Heranziehung der im Spruch aufscheinenden Norm der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung, die aufgrund der Übergangsvorschriften des Arbeitnehmerschutzgesetzes, BGBl.Nr. 450/1994 als Bundesgesetz weitgilt, war aus dem Umkehrschluß die Eindeutigkeit zu entnehmen, daß die Toilette für die Dienstnehmer nicht nur in der Nähe der Arbeitsplätze (vergl. § 27 Abs.3 ASchG) gelegen sein muß, sondern getrennt von Besuchern und Kunden des Lokals zur Verfügung zu stellen ist.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

1. S. M., z.Hd. Herrn Rechtsanwalt Dr. St. E., Lederergasse 33b, 4020 Linz; 2. Arbeitsinspektorat für den 9. Aufsichtsbezirk zur Zahl 1933/26-9/96, Pillweinstraße 23, 4021 Linz; 3. Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zur Zahl Ge96-270-1995/Ew, Kärntnerstraße 16, 4021 Linz, unter Aktenrückschluß mit dem Ersuchen um nachweisbare Zustellung der Entscheidung an vorstehende Parteien.

Beilagen Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer