Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221347/22/Ga/Km

Linz, 06.12.1996

VwSen-221347/22/Ga/Km Linz, am 6. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des K D, vertreten durch H A in L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19.3.1996, Zl. 502-32/Kn/We/243/ 95c, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung durch öffentliche Verkündung am 29. November 1996, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise stattgegeben:

a) Der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird bestätigt; b) die verhängte Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) wird hingegen auf 500 S (zwei Stunden) herabgesetzt.

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der Strafbehörde wird auf 50 S herabgesetzt.

Rechtsgrundlage:

AVG: § 66 Abs.4.

VStG: § 24; § 19, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e, § 51i; §§ 64 und 65.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber angelastet, er sei schuldig, er habe es "als gewerberechtlicher Geschäftsführer der 'I T A KEG', L, welche Betreiberin des Lokales 'T-C-I' im Standort L, ist und somit als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 gewerberechtlicher Verantwortlicher zu vertreten, daß das mit Bescheiden des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11.7.1994, GZ 501/0-127/93p und vom 28.6.1995, GZ 501/0-127/93W, genehmigte ggstl. Lokal von o.a. KEG am 21.10.1995 nach Durchführung einer gemäß § 81 i.V.m. § 74 Abs.2 Z. 2 GewO 1994 genehmigungspflichtigen Änderung, nämlich der Erweiterung des genehmigten Betriebes als Pianobar mit Livemusik (Piano) und mechanischer Hintergrundmusik im KG auf einen Betrieb mit Livemusik, welche aus einem Schlagzeug und einem Keyboard bestand, betrieben wurde (es trat ein Duo auf, welches Schlagzeug und Keyboard spielte und dazu sang), ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagenänderungsgenehmigung vorgelegen wäre, obwohl die durchgeführte Änderung geeignet ist, Nachbarn durch Lärm zu belästigen." Dadurch habe er eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 iVm § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 begangen und sei deswegen über ihn gemäß § 366 Abs.1 (gemeint wohl: § 366 Abs.1 Einleitung) GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 6.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 40 Stunden) kostenpflichtig zu verhängen gewesen.

2.1. Aus der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung vom 27. März 1996 samt ergänzendem Schriftsatz vom 16. Mai 1996 sowie aus dem von der belangten Behörde zu Zl.

502-32/Kn/We/243/95e vorgelegten Strafverfahrensakt geht insgesamt hervor, daß die Tat des Schuldspruchs in objektiver Hinsicht unbestritten ist. Sie wird als erwiesen festgestellt; ihrer rechtlichen Beurteilung durch die belangte Behörde ist insoweit nicht entgegenzutreten.

2.2. Der Berufungswerber bekämpft nur die Schuldseite.

Es dürfe ihm die Übertretung nicht zugemessen werden, weil er nämlich in seinem Bemühen, sich normgerecht zu verhalten, Behördenauskünfte eingeholt habe. Dabei sei ihm zwar vom Magistrat Linz bedeutet worden, daß ihm die durch die o.ö.

Landesregierung erteilte veranstaltungspolizeiliche Bewilligung zur Abhaltung von Livemusik im nämlichen Tanzcafe gar nichts nütze und er keine Livemusik abhalten dürfe, weil er hiezu eine Betriebsanlagengenehmigung durch die Gewerbebehörde benötige. Mit dieser Aussage habe er den zuständigen Beamten des Amtes der o.ö. Landesregierung konfrontiert und habe dieser ihm jedoch gesagt, daß die Rechtsmeinung der Gewerbebehörde nicht richtig sei und er die Livemusik selbstverständlich auf Grund der von der o.ö. Landesregierung erteilten Bewilligung abhalten dürfe. Damit habe er wiederum den zuständigen Juristen beim Magistrat Linz konfrontiert, worauf dieser nochmals festgestellt habe, daß, was immer der Beamte der Landesregierung bewillige, er jedenfalls eine Betriebsanlagengenehmigung der Gewerbebehörde benötige. Daraufhin habe er wieder den Beamten beim Amt der Landesregierung (Polizeiabteilung) aufgesucht und ihn - vergeblich gebeten, die Rechtslage in einem Telefonat mit der Gewerbebehörde zu klären. Auch habe er diesem Fachbeamten seine Befürchtung mitgeteilt, daß er wohl mit einer Klage seitens des Magistrates Linz zu rechnen hätte, wenn er nun Livemusik abhalte. Der Beamte habe jedoch gemeint, er solle sich ruhig klagen lassen, weil die o.ö. Landesregierung die übergeordnete Instanz wäre und die ihm erteilte Bewilligung der Landesregierung daher rechtsgültig sei. Zusammenfassend sei er auf Grund der wiederholten Aussage durch den Fachbeamten des Amtes der o.ö. Landesregierung schließlich der festen Meinung gewesen, daß er nunmehr Livemusik abhalten dürfe.

Tatsächlich sei es dann zur Einleitung des Verwaltungs strafverfahrens gekommen und habe er schließlich doch die Erteilung der ihm abverlangten gewerbebehördlichen Genehmigung beantragt. Letztendlich aber habe er auf Grund aller dieser Vorfälle und der am 5. März 1996 an Ort und Stelle stattgefundenen Verhandlung seinen Genehmigungsantrag zurückgezogen, woraufhin die Musikanlage abgebaut und die Musikinstrumente verkauft worden seien; mittlerweile habe er das Lokal auch verkauft und bestehe es gar nicht mehr.

3. In der vom Berufungswerber ausdrücklich beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung war daher die Schuldseite dieses Falles zu klären. Die Verhandlung wurde am 4.

Oktober 1996 durchgeführt und ihr die nach wie vor unbestrittene Sachverhaltsannahme des Schuldspruchs zugrunde gelegt.

Im Beweisverfahren wurden die unter Angabe des Beweisthemas geladenen Fachbeamten OMR. Dr. L N (Magistrat der Landeshauptstadt Linz) und W.OAR. E Z (Amt der o.ö.

Landesregierung) als Zeugen förmlich vernommen.

3.1. Die aufgenommenen Beweise haben die Darstellung des Berufungswerbers (der persönlich geladene Beschuldigte nahm an der Verhandlung nicht teil; seine Sache in der Verhandlung vertrat sein gewillkürter Vertreter, Herr Hubert Aschenbrenner, der auch schon in dem zugrundeliegenden Verwaltungsverfahren als Interessenwahrer für den nunmehrigen Beschuldigten aufgetreten ist) bestätigt. Danach erfolgte die Auskunftserteilung durch den Beamten der Veranstaltungspolizei im wesentlichen so, wie vom Berufungswerber geschildert.

Diese Auskunftserteilung für sich genommen, hätte sich ein unbefangener Bürger mit durchschnittlicher Ausbildung und Kenntnissen durchaus in der Auffassung bestärkt sehen können, daß mit der veranstaltungspolizeilichen Bewilligung alles abgedeckt sei, was behördlicherseits für die Abhaltung der fraglichen Livemusik gefordert ist. Tatsächlich scheint der Fachbeamte des Amtes der o.ö. Landesregierung der Auffassung gewesen zu sein, daß mit Erteilung der beiden Bewilligungen vom 25. Oktober sowie vom 29. November 1994 (letztere ist die veranstaltungsrechtliche Betriebsstättenbewilligung) weitere Bewilligungsakte nach anderen Rechtsvorschriften entbehrlich seien und daher jedenfalls auch kein Genehmigungsakt der Gewerbebehörde für die Änderung der Betriebsanlage erforderlich sei. Die Auskunft mit diesem Inhalt erteilte der Fachbeamte aus einer offensichtlichen Verkennung der verfassungs- und einfachgesetzlichen Rechtslage (der er auch noch im Zuge seiner Vernehmung als Zeuge in der Berufungsverhandlung erlag) und war daher falsch. Diese Auskunft war nichtsdestoweniger aber geeignet, den Berufungswerber nicht bloß zu verunsichern, sondern ihn in die Richtung des Vertrauens auf die (vermeintliche) Richtigkeit dieser Auskunft zu verführen.

Der Berufungswerber hätte sich diesem Vertrauen nicht hingeben dürfen. Vielmehr hätte die dezidierte - und richtige - Auskunft des Vertreters der Gewerbebehörde, mit dem er mehrfach zu Gesprächen zusammengekommen ist, bei ihm nachhaltigere Zweifel bewirken müssen. Als Ausübender eines gewerblichen Berufes hätte er der Auskunft der zuständigen Gewerbebehörde schließlich doch mehr Gewicht zuwiegen müssen. Gerade weil ihm als Gewerbetreibenden der für die Ausübung seines Berufes notwendige Mindeststandard an Kenntnissen gewerberechtlicher Vorschriften abzuverlangen ist, wäre er - zumutbar - gedrängt gewesen, bei der Oberbehörde (Landeshauptmann als Gewerbebehörde zweiter Instanz) um die Erteilung einer kompetenten Rechtsauskunft nachzufragen; hilfsweise hätte er sich auch an seine Interessenvertretung wenden können. Daß der Berufungswerber eine solche Anfrage zwecks Ausräumung seiner - von ihm eingestandenen - Zweifeln versäumt hat, ist ihm aus allen diesen Gründen als, zwar geringfügiger, Sorgfaltsmangel vorzuwerfen.

Dieses Ergebnis verhindert auch die Annahme eines schuldbefreienden Rechtsirrtums, verlangt doch das Gesetz (§ 5 Abs.2 VStG) daß ein Rechtsirrtum unverschuldet sein muß, um einen Täter aus seiner Verantwortung zu lösen.

3.2. Allerdings sind die Umstände und der Inhalt der gänzlich verfehlt gewesenen Auskunftserteilung durch den Fachbeamten der o.ö. Landesregierung als Milderungsgrund im Sinne des § 34 Z11 StGB zugunsten des Berufungswerbers anzurechnen. Damit anerkennt der unabhängige Verwaltungssenat, daß die Tat unter Umständen begangen wurde, die einem Schuldausschließungsgrund immerhin nahekommen. Dieser Milderungsgrund hat im Berufungsfall ein erhebliches Gewicht, sodaß zufolge seiner Würdigung eine nicht bloß marginale Herabsetzung der Strafe gerechtfertigt ist, weshalb, zumal auch spezialpräventive Strafzwecke hier in den Hintergrund zu treten hatten, wie im Spruch zu entscheiden war.

3.3. Nicht hingegen war im Berufungsfall die Rechtswohltat gemäß § 21 VStG (Absehen von der Strafe) anzuwenden, weil immerhin (mehrfache) Nachbarbeschwerden zur Einleitung des zugrundeliegenden Strafverfahrens geführt haben. Die dadurch aus der Schutznormverletzung evident gewordenen Belästigungen der Nachbarn schließen aber in Fällen wie diesen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Annahme von bloß unbedeutenden Folgen der Tat, welche Voraussetzung für die Handhabung des § 21 VStG - zusätzlich zum bloß geringfügigen Verschulden - erfüllt sein muß, aus.

4. Bei diesem Ergebnis war in Entsprechung der herabgesetzten Geldstrafe auch der Kostenbeitrag des Berufungswerbers gemäß der Gesetzesvorschrift zu mindern; Kostenbeiträge zum Verfahren vor der Berufungsbehörde waren nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Mag. Gallnbrunner

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