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des Landes Oberösterreich
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VwSen-221350/14/Gu/Atz

Linz, 23.07.1996

VwSen-221350/14/Gu/Atz Linz, am 23. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans GUSCHLBAUER über die Berufung des R. P., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E. K., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 8.3.1996, Zl. Ge96-21-1995-E-Kob, wegen Übertretung der GewO 1994, nach der am 17. Juni 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird t e i l w e i s e Folge gegeben. Der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird bestätigt. Die verhängte Geldstrafe wird auf 3.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 1 Tag und der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf 300 S herabgesetzt.

Die Strafzumessungsnorm hat zu lauten:

§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994.

Ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 19, § 65 VStG, § 1, § 124 Z 11, § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, in der Zeit von Mai 1994 bis einschließlich Oktober 1994 in ........., ...............

Nr. .., insofern das Handelsgewerbe gemäß § 124 Z11 der GewO 1994 (Handel mit Bier und alkoholfreien Getränken) gewerbsmäßig ausgeübt zu haben, indem er in diesem Zeitraum insgesamt 158,53 hl Getränke (Bier und alkoholfreie Getränke), welche von der Braucommune ........... geliefert wurden, an verschiedene Personen auf eigene Rechnung und Gefahr und im eigenen Namen verkauft habe (durch seine Mutter K. P. und seinen Vater J. P. in ..........., ............... verkaufen hat lassen), wodurch er einen Gewinn in der Form einer Rabattrückvergütung (Provision) durch die Braucommune .......... von 120 S pro hl abgenommener Getränke (insgesamt also einen Gewinn von mindestens 18.960 S) erzielt habe (so habe er z.B. im Monat Oktober 1994 eine Provisionsgutschrift von 2.917,44 für 20,26 hl Bier- und Limonadenbezug erhalten), obwohl er nicht im Besitze einer hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Handelsgewerbes (Handel mit Getränken) gewesen sei.

Wegen Übertretung des § 124 Z11 iVm § 5 und § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 wurde er in Anwendung des § 366 Abs.1 Z1 (anstelle letzterer Ziffer richtig: Einleitungssatz) GewO 1994 zu einer Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) und zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages von 1.000 S verpflichtet.

In seiner dagegen eingebrachten Berufung macht der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte im wesentlichen geltend, daß der Sachverhalt nicht unter den Anwendungsbereich der gewerberechtlichen Vorschriften falle, sondern der Verkauf der Getränke an die in der heimatlichen Ortschaft gelegenen Abnehmer so zu qualifizieren sei, indem der im Spruch erwähnte Tatort nur als Depot bzw.

Umschlagstelle für eine Interessengemeinschaft im Sinne einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes gewertet werden dürfe. Die Waren seien zum Selbstkostenpreis (gemeint wohl Rampenpreis der Brauerei) abgegeben worden und hiefür lediglich eine geringe Aufwandsentschädigung lukriert worden. Davon sei ein Teilbetrag von rund 25.000 S jährlich für die Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten, die Stromund Telefonkosten sowie die allfällige Arbeitszeit seiner Mutter P. P. und schließlich ein Restbetrag von rund 10.000 S in Form der einmal jährlich stattfindenden Bewirtung der Mitglieder der Interessengemeinschaft aufgewendet worden. Im übrigen seien die Abnehmer personell und räumlich auf die direkte Umgebung von ............. und zwar den nördlichen Gemeindebereich von ............ sowie Randbereiche der Gemeinden .......... und ......... abgegrenzt gewesen. Die Getränke seien von der Braucommune ............ in einer Art Sammellieferung direkt zum Standort .............. geliefert worden und dort von J. und K. P. ohne Aufschlag zum Lieferpreis an den zuvor beschriebenen Kundenkreis weitergegeben worden und sobald die Getränke verkauft waren, der Verkaufserlös an die Braucommune überwiesen worden. Die nicht verkauften Getränke würden von ihm auch nicht der Braucommune bezahlt. Dadurch könne von einem Weiterverkauf auf eigene Rechnung und Gefahr nicht gesprochen werden.

Die Annahme der Erstbehörde, daß 1994 ein Gewinn von 35.000 S aus dem Getränkeverkauf erzielt worden wäre, treffe nicht zu.

Aus dem Gesamten ergebe sich, daß keine auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit vorläge. Er habe kein selbständiges unternehmerisches Risiko getragen und es liege auch kein geldwertrelevanter Vermögensvorteil vor. Selbst bei Annahme desselben käme dieser nicht dem Beschuldigten, sondern wenn überhaupt, der Interessengemeinschaft bzw. Drittpersonen (gemeint offensichtlich der Mutter) zugute, die allerdings wiederum hiefür eine entsprechende geldwerte Gegenleistung erbringe. Schließlich fehle es an dem für eine Bestrafung erforderlichen Verschulden. Es liege kein absichtliches Handeln vor und vermeint der Rechtsmittelwerber, daß er durch seine Darlegungen glaubhaft machen konnte, daß ihn kein Verschulden trifft.

Darüber hinaus habe die erste Instanz selbst, wenn man den rechtlichen Ausführungen des Beschuldigten nicht folge, zu Unrecht ungeprüft lassen, ob nicht die Rechtswohltat des § 21 VStG anwendbar erscheint, weil sein Verschulden, sofern man überhaupt von einem sprechen könne, nur als geringfügig zu werten sei.

Aufgrund der Berufung wurde am 17. Juni 1996 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Beschuldigten und seines Vertreters durchgeführt, in deren Rahmen der Beschuldigte vernommen bzw. ihm Gelegenheit geboten, sich zu rechtfertigen. Darüber hinaus wurden die Zeugen E. P., J.

A., J. P. und K. P. vernommen und die Aufzeichnungen des Zeugen P. über die Bierlieferungen von Mai bis Oktober 1994 sowie die Rabattverrechnung für den Bier- und Limonadenbezug im Monat Oktober 1994, welche der Zeuge anläßlich dieser Vernehmung vor der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vorlegte, zur Erörterung gestellt.

Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Das Haus ................. (Gemeinde ..........) war vor vielen Jahren ein Gasthaus, welches, nachdem die Söhne des seinerzeitigen Wirtes im Kriege gefallen waren und der Wirt nach Ende des Weltkrieges verstorben ist, von seiner Gattin an den Vater der Frau K. P. verkauft wurde. Dieser führte das Gasthaus noch eine Weile und ließ es dann auf.

Anschließend betrieb ein gewisser Herr S. vom Hause ................, aus einem Nachbarobjekt, ein Bierdepot.

Dieses Haus wurde anschließend von J. P., dem Vater des Beschuldigten, erworben. In diesem Zuge trat die Braucommune ............ mit R. P., dem Beschuldigten, vermutlich im Jahre 1979 in Verbindung um den Vertrieb von Flaschenbier und Limonade weiter aufrecht zu erhalten. Die Braucommune ............. und der Beschuldigte einigten sich über das Vertriebssystem, wobei man sich über den Verkaufspreis derart verstand, daß dieser gleich dem Abholpreis für Letztverbraucher ab Brauereirampe (für die Tatzeit waren dies 165 S exklusive Gebinde) einigte. Dadurch ersparte sich die Brauerei die Auslieferung der Getränke mittels LKW von Haus zu Haus, wodurch sie Herrn R. P. - dem Beschuldigten, eine Rabattrückvergütung von 120 S pro Hektoliter abgenommener Getränke gewährte. Der Beschuldigte wurde von der Brauerei im Jahre 1994, und zwar im Mai mit 28,83 hl, im Juni mit 21,12 hl, im Juli mit 33,33 hl, im August mit 32,41 hl, im September mit 22,58 hl und im Oktober mit 20,26 hl an Getränken beliefert. Die verkauften Mengen wurden wöchentlich per Erlagschein im nachhinein, (so die Zeugin P.) bezahlt und im nachhinein Monatsabrechnungen erstellt, wobei die Gesamtmengen pro Monat festgestellt und von der Brauerei die Rabattrückvergütung errechnet und bezahlt wurde. So z.B.

betrug die Rückvergütung für den Monat Oktober 1994 2.917,44 S. Die Braucommune ............. bezahlt die Getränkesteuer und behandelt den Beschuldigten wie einen Letztabnehmer, der allerdings in Folge der abgenommenen Mengen Mengenrabatt genießt.

Obwohl keine Ausschließlichkeit der nachfragenden Getränkeabnehmer gegeben ist, bewegt sich der Abnehmerkreis aufgrund langjähriger Praxis im Ergebnis nur in einem Umkreis von Bewohnern der dem Standort in ..............

benachbarten Objekte. Jährlich veranstaltet der Beschuldigte für seine Dauerkundschaft ein Fest, bei dem er Fische bzw.

Würstel ausspeist, Getränke verabreicht und einen Aufwand (bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Werbungskosten) von rund 10.000 S hat. Die Braucommune .............

spendiert hiezu ebenfalls Getränke.

Der Beschuldigte steht in keinem Dienstverhältnis zur Braucommune ............., sondern ist Vertragsbediensteter beim Bezirksgericht Linz. Zu sorgen hat er für eine Ehegattin und zwei Kinder im Alter von sieben und elf Jahren, wobei er für ein Darlehen aus einem Autokauf von ca.

120.000 S S monatliche Raten von 3.000 S zu leisten hat.

Im Verfahren kam zu Tage, daß die Braucommune .............

ca. 20 - 25 ähnliche Verkaufsstellen beliefert, wobei jedoch der Verkauf teilweise über Gasthäuser, teils über Handelsgewerbe und teils nach der Art, wie dies der Beschuldigte pflegte, abgewickelt wird. Festgehalten wird überdies, daß anläßlich der Nachschau durch Gendarmerieorgane festgestellt werden konnte, daß die Kundschaften des Beschuldigten Getränke auch im Standort ................

genießen und dort gesellig vereint sind. Bei der Ortschaft ............... handelt es sich um eine Einschichtlage mit sonst keinem gesellschaftlichen Mittelpunkt. Der ursprünglich aufgetauchte Verdacht der unbefugten Ausübung des Gastgewerbes wurde von der Behörde nicht weiterverfolgt, da die Gäste als Zeugen vernommen übereinstimmend die Entgeltlichkeit der genossenen Getränke in Abrede stellten.

Festzustellen ist schließlich, daß vom Beschuldigten die bezogenen Rabatte beim Finanzamt als Einkünfte angegeben werden, wofür der Beschuldigte für das Jahr 1994 (offensichtlich nach Abzug der Werbungskosten) eine Steuervorschreibung von 1.294 S erhalten hat.

Der Beschuldigte besitzt für den Verkauf der in Rede stehenden Getränke keine Gewerbeberechtigung (für ein entsprechendes Handelsgewerbe).

Bei diesem unbestrittenen Sachverhalt war folgendes rechtlich zu bedenken:

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig, für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keine Unterschiede, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit im Sinn dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Der Handel (Groß- oder/und Einzelhandel) mit Getränken stellt ein nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe im Sinn des § 124 Z11 GewO 1994 dar.

Gemäß § 339 Abs.1 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, soweit es sich nicht um ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe handelt, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Der Rechtsmittelwerber vermeint, daß seine von ihm ausgeübte Tätigkeit nicht unter die Bestimmungen der GewO falle, weil sie nicht auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt worden sei und sie nicht auf Gewinn gerichtet gewesen sei bzw. kein solcher erzielt worden sei, sondern im wesentlichen nur Unkosten abgedeckt worden seien.

In beiden Fällen verkennt er die nach dem Sprachgebrauch zukommende Bedeutung der in § 1 GewO 1994 gebrauchten Wendungen. Für das Merkmal der Selbständigkeit ist es nicht erforderlich, daß eine leibhaftige Gefahr besteht. Der Gesetzgeber wollte nur ausdrücken, daß die Person Herr des Geschäftes sein muß. Umso erfreulicher ist es für einen Gewerbetreibenden, wenn er bei der Abwicklung des Geschäftes kein oder nur ein minimalstes Risiko zu tragen hat.

Zweifellos stand der Beschuldigte mit der Braucommune ............ als natürliche Person in Verbindung und wurden die Rechnungen über die gelieferten Getränke auf ihn ausgestellt und hat er diese auch in seinem Namen bezahlt.

Er war es, der die Geschäftsbedingungen mit der "Rabattrückvergütung", welche nach dem wirtschaftlichen Gehalt eine Handelsspanne darstellte, ausgehandelt hat. Er war und ist es, der nach seinem Gutdünken aus dem Geschäft aussteigen kann, zumal er in keinem Dienstverhältnis zur Braucommune oder zu einer anderen Person, gegenüber welcher er wegen dem Geschäft Rechenschaft ablegen müßte, steht. Er war es, der für die Organisation und Abwicklung des Geschäftes verantwortlich zeichnet, indem er seine Eltern, vornehmlich seine Mutter, mit dem Detailverkauf betraute und deren Leistungen mit pauschal 25.000 S im Jahr abgolt.

Insofern lag auch ein Wagnis im Geschäft, wenn nämlich der Umsatz nicht gestimmt hätte und die "Rabattrückvergütung" geringer ausgefallen wäre. Die Mutter hatte im Ergebnis eine dienstnehmerähnliche Stellung mit "geringfügiger Beschäftigung".

Der Beschuldigte war es, der auch beim Finanzamt die Einkünfte aus dem Getränkehandel erklärte und dafür Steuern zahlte.

Daß der Beschuldigte jährlich als Werbungskosten ein Fest für seine Stammkunden veranstaltete und sie bewirtete, was ihm naturgemäß Auslagen verursachte, konnte nicht darüber hinwegtäuschen, daß das Streben nach einem wirtschaftlichen Vorteil gegeben war, weil es gemäß der obzitierten Bestimmung des § 1 Abs.2 GewO 1994 nicht von Bedeutung ist, daß sich der Gewerbetreibende den wirtschaftlichen Vorteil selbst zueignet, sondern ihn größtenteils seiner Mutter und hier wiederum überwiegend als Lohnkosten für die Mühewaltung weitergab (vergl. hiezu die Worte "gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist"). Die Erzielung der Einkünfte erfolgte nachgewiesenermaßen nachhaltig und in der Absicht, über die so erzielte Einnahme (wirtschaftlichen Vorteil) zu verfügen. Damit war das Tatbild der Ausübung eines Handelsgewerbes, und zwar ohne das entsprechende Gewerbe angemeldet zu haben, erfüllt.

Zu der vom Beschuldigten ins Treffen geführten Interessensgemeinschaft, womit in Richtung des Vorliegens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes bzw. einer Einkaufsgenossenschaft argumentiert wurde, ist zu bemerken, daß hiefür sowohl die Innenseite, als auch das rechtliche Kleid fehlte. Darüber hinaus ist eine Einkaufsgesellschaft (Genossenschaft) der vorliegenden Art, wobei die Wegersparnis vorteilhaft erschien nicht durch eine Ausnahmebestimmung der Gewerbeordnung privilegiert.

Erwiesenermaßen hatte die Braucommune .......... von den hinter den Endabnehmern stehenden Personen keine Kenntnis und stand mit diesen auch nicht in Geschäftsbeziehung, sodaß von seiten des Beschuldigten keine (bloße) Vermittlung eines Geschäftes und somit auch keine Tätigkeit als Handelsagent vorlag. Die Erste Instanz hat die Tätigkeit daher zutreffend als Handelsgewerbe qualifiziert.

Auf der subjektiven Tatseite vermeint der O.ö.

Verwaltungssenat, daß es dem Rechtsmittelwerber zumutbar gewesen wäre, sich ob der, wenn auch langjährig geübten Tätigkeit, durch Auskunftsersuchen bei der Behörde Gewißheit zu verschaffen, ob dies auch ohne Gewerbeanmeldung zulässig sei. Daß er dies verabsäumte, fällt ihm als Fahrlässigkeit zur Last.

Der Schuldspruch erfolgte daher zu Recht.

Was die Strafbemessung anlangt, so hat der O.ö.

Verwaltungssenat erwogen:

Ein gänzliches Absehen von einer Bestrafung im Sinn des § 21 Abs.1 VStG kam, auch wenn das Verschulden geringfügig war, nicht in Betracht, weil der Unrechtsgehalt bzw. die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend oder gänzlich atypisch gewesen wären, zumal ein Eingriff in den Wettbewerb gegenüber befugten Gewerbetreibenden vorlag. Der Ausspruch einer Strafe im unteren Bereich erschien daher geboten. Das Gewicht des Unrechtsgehaltes war jedoch aus der Sicht des O.ö. Verwaltungssenates um etliches geringer anzusetzen, als von der ersten Instanz. Der O.ö. Verwaltungssenat verkennt nicht die positive Seite, daß in einer kleinen abgeschiedenen Ortschaft Personen mit heimischen Produkten, die wiederum heimische Arbeitsplätze festigen, versorgt werden wollen und zu diesem Zweck auch zusammenkommen und das nachbarliche Gespräch pflegen.

Die Anmeldung eines entsprechenden Gewerbes, sei es des Gastgewerbes oder des Getränkehandels, bedeutet bei der geltenden Gesetzeslage das sofortige Erliegen der Erwerbstätigkeit infolge gänzlicher Unwirtschaftlichkeit, weil alleine die Kosten der Sozialversicherung und der Kammerumlage sowie die Kosten für die sonstige Bürokratie einen Betrieb bei diesem Einzugsgebiet nicht lebensfähig erscheinen läßt. Daß die Gesetzgebung unbewußt oder auch durch Lobbis unterstützt, kleine Strukturen zerstört und aus dieser Not heraus keine Gewerbeanmeldung erfolgte, konnte der O.ö. Verwaltungssenat nicht unberücksichtigt lassen.

Dadurch erschien das strafbare Verhalten bei ganzheitlicher Betrachtungsweise in einem erheblich günstigerem Licht als die erste Instanz glaubte, es sehen zu müssen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bezüglich des Einkommens hat der Beschuldigte vor der ersten Instanz ein monatliches Nettoeinkommen von 17.000 S angegeben und in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ein solches von 14.000 S beziffert. Nachdem er als Beschuldigter nicht zur Angabe der Wahrheit verpflichtet ist, kommt der O.ö. Verwaltungssenat zur Überzeugung, daß er als Vertragsbediensteter beim BG Linz mit einem Alter von 34 Jahren jedenfalls ein mittleres Einkommen bezieht. Bezüglich der reklamierten Sorgepflichten für Ehegattin und zwei Kinder ist nichts Gegenteiliges bekannt. Die Ratenverpflichtungen von 3.000 S für den im Gegenwert stehenden PKW von 120.000 S heben sich nicht atypisch von jenen einer Durchschnittsfamilie ab.

Als mildernd hat bereits die erste Instanz das Freisein von Übertretungen der GewO in Anschlag gebracht und keine besonderen Erschwerungsgründe angeführt.

In der Zusammenschau der Strafzumessungsgründe kam der O.ö.

Verwaltungssenat zur Überzeugung, daß nach dem Grundsatz der Ökonomie der Strafe mit dem herabgesetzten Strafbetrag (der Ersatzfreiheitsstrafe) das Auslangen gefunden wird, um den Beschuldigten dazu zu bewegen, danach zu trachten, die Sache in Ordnung zu bringen bzw. einen Weg zu finden und zu suchen, der die Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften ausschließt.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung ist der Rechtsmittelwerber von Beiträgen zu Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren befreit.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Guschlbauer

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