VwSen-221352/4/Kon/Fb

Linz, 14.10.1996

VwSen-221352/4/Kon/Fb Linz, am 14. Oktober 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn R A H, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz als Bezirksverwaltungsbehörde vom 11. Jänner 1996, GZ 502-32/Ki/We/241/95b, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der im Strafausspruch angeführten Verwaltungsstrafnorm (§ 44a Z3 VStG) anzufügen ist: "Einleitungssatz".

II. Der Bestrafte hat 20 % der über ihn verhängten Strafe, ds 1.200 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Der Beschuldigte, Herr H R, geboren am 26.5.1959, wohnhaft:

L, hat es als gem. § 370 Abs. 2 GewO 1994 gewerberechtlicher Geschäftsführer der Sport und Freizeit im K GesmbH, L, und somit als gewerberechtlicher Verantwortlicher zu vertreten, daß von der o.a. GesmbH am 12.10.1995, 14.00 Uhr, im Standort L, R, eine gem. § 74 Abs. 2 Z. 1 und 2 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl.Nr. 194/1994, genehmigungspflichtige Betriebsanlage, nämlich ein Cafe mit ca 15 Verabreichungsplätzen samt Musikanlage ohne mechanische Lüftungsanlage betrieben wurde (4 Gäste konsumierten Getränke an der Schank, 1 Person spielte auf einem Dart-Automaten), ohne daß die hiefür erforderliche rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen wäre, obwohl die Betriebsanlage aufgrund ihrer Betriebsweise und der verwendeten Geräte geeignet ist, Nachbarn durch Geruch und Lärm zu belästigen und aufgrund des Umstandes, daß keine mechanische Lüftungsanlage besteht und somit die Lokaleingangstüre die einzige Lüftungsmöglichkeit darstellt, geeignet ist, die Gesundheit des Gewerbetreibenden und der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden.

Der Beschuldigte hat hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 74 Abs. 2 Z. 1 und 2 Gewerbeordnung (GewO) 1994, BGBl.Nr. 194/1994, begangen und wird über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 GewO eine Geldstrafe von S 6.000,-- verhängt.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Tagen.

Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs. 2 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10.v.H. der verhängten Strafe, das sind S 600,-- zu leisten." Hiezu führt die belangte Behörde begründend aus, daß die objektive Tatseite der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat aufgrund des Akteninhaltes festzustellen gewesen sei.

Was das Verschulden als objektive Tatseite betrifft, sei es dem Beschuldigten bei seiner Einvernahme vor dem Marktgemeindeamt L am 5.12.1995 nicht gelungen, glaubhaft darzulegen, daß ihn an der Begehung der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe.

In bezug auf die Strafhöhe führt die belangte Behörde aus, daß bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten dergestalt Berücksichtigung fanden, als von einem monatlichen Nettoeinkommen von 15.000 S sowie vom Vorliegen von Sorgepflichten für vier Kinder bei sonstiger Vermögenslosigkeit ausgegangen worden sei. Nähere Angaben über die Höhe seines Einkommens habe der Beschuldigte anläßlich seiner Einvernahme nicht bekanntgegeben. Da er sohin Angaben über diese Verhältnisse verweigert habe und seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, trage er auch das Risiko einer allfälligen überhöhten Schätzung. Die verhängte Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe entspreche unter entsprechender Berücksichtigung sämtlicher Bemessungsgründe gemäß § 19 VStG dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat. Dies treffe auch auf die gemäß § 16 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe zu.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung im wesentlichen vorgebracht:

Der Vorwurf, er besitze keine ordnungsgemäße Betriebsanlagengenehmigung sei unrichtig, da eine solche vorliege. Unrichtig sei außerdem, daß durch Gäste, welche Getränke konsumierten und eine weitere Person, die Dart spielte, die Nachbarn durch Geruch und Lärm am frühen Nachmittag um 14.00 Uhr belästigt werden könnten. Diese Behauptung sei technisch und praktisch auszuschließen.

Die über ihn verhängte Strafe sei auch viel zu hoch, da er seit 1980 noch nie einschlägige Verwaltungsübertretungen begangen habe.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde Einsicht genommen und darin einen ausreichend ermittelten Sachverhalt festgestellt. Aufgrund seines Berufungsvorbringens wurde der Beschuldigte mit Schreiben des unabhängigen Verwaltungssenates vom 20.

September 1996, VwSen-221325/2/Kon/Fb, aufgefordert, die Betriebsanlagengenehmigung für das gegenständliche Lokal, deren Besitz er behauptet, anher vorzulegen. Dieser Aufforderung ist der Beschuldigte innerhalb der ihm hiefür eingeräumten Frist nicht nachgekommen.

In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Gemäß § 74 Abs.2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, 1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dienliche Recht der Nachbarn zu gefährden; 2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterungen oder in anderer Weise zu belästigen.

Für die Genehmigungspflicht ist es dabei nicht von Ausschlag, ob die Gefährdungen und Belästigungen iSd Z1 und 2 des § 74 Abs.2 GewO 1994 tatsächlich eintreten, sondern es genügt zur Begründung der Genehmigungspflicht, daß bereits allein aufgrund des Betriebes bloße Möglichkeit hiefür besteht. Die Genehmigungspflicht ist daher schon dann gegeben, wenn Gefährdungen, Belästigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs.2 leg.cit. beim Betrieb der Anlage nicht auszuschließen sind. Dies wurde vom Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen zum Ausdruck gebracht. Der unabhängige Verwaltungssenat erblickt aufgrund der Aktenlage keinen Anhaltspunkt dafür, die aufgezeigten Möglichkeiten der Belästigung und Gefährdung auszuschließen, zumal diese vom gewerbetechnischen und immissionsschutztechnischen Amtssachverständigen festgestellt wurde. Der Beschuldigte behauptet zwar Gegenteiliges in seiner Berufung, führt aber keine Umstände an, auf die sich diese Behauptung stützen könnte. Das Vorliegen der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung war daher zu bestätigen.

In bezug auf das Vorliegen der subjektiven Tatseite im Sinne des Verschuldens ist aufzuzeigen, daß es dem Beschuldigten auch in seinem Berufungsvorbringen nicht gelungen ist, glaubhaft darzulegen, daß ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Die belangte Behörde ist daher zu Recht auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite ausgegangen und wird der Beschuldigte, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die diesbezügliche Begründung im bekämpften erstbehördlichen Bescheid verwiesen.

Der Schuldspruch der belangten Behörde ist sohin zu Recht ergangen.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 366 Abs.1 - Einleitungssatz GewO 1994 ist die dem Beschuldigten angelastete Verwaltungsübertretung mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen.

Zunächst ist der Beschuldigte darauf hinzuweisen, daß jede im Rahmen eines gesetzlichen Strafrahmens vorgenommene Strafzumessung eine Ermessensentscheidung darstellt, die unter Bedachtnahme auf die voranzitierten Bestimmungen des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demnach handelt die Behörde nicht rechtswidrig, wenn sie bei der Strafbemessung von dem ihr von Gesetzes wegen eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht. Dies ist dann der Fall, wenn auf die Bestimmungen des § 19 VStG ausreichend Bedacht genommen wird.

Vom unabhängigen Verwaltungssenat war bei der von der belangten Behörde vorgenommenen Strafbemessung kein fehlerhaftes Ermessen festzustellen. So wurden die bisherige Unbescholtenheit des Bestraften als Strafmilderungsgrund berücksichtigt, ebenso wurde bei der Strafbemessung auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten Bedacht genommen. In Anbetracht der Strafobergrenze von 50.000 S erweist sich die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe als noch im unteren Bereich des Strafrahmens gelegen und würde eine weitere Unterschreitung den general- wie spezialpräventiven Zwecken zuwiderlaufen.

Das angefochtene Straferkenntnis war sohin auch in bezug auf die Strafhöhe zu bestätigen.

Ungeachtet vorliegender Entscheidung sieht sich der unabhängige Verwaltungssenat veranlaßt, den Beschuldigten auf die Bestimmungen des § 358 Abs.1 GewO 1994 hinzuweisen.

Diese lauten:

Werden Umstände bekannt, die die Genehmigungspflicht einer Anlage iSd § 74 begründen könnten, zieht aber der Inhaber der Anlage in Zweifel, daß die Voraussetzungen für die Genehmigungspflicht gegeben seien, so hat der Landeshauptmann auf Antrag des Inhabers der Anlage die Anlage oder das Vorhaben zu prüfen und durch Bescheid festzustellen, ob die Errichtung und der Betrieb der Anlage der Genehmigung bedürfen. Ein Feststellungsbescheid ist jedoch nicht zu erlassen, wenn die Genehmigungspflicht der Anlage offenkundig ist. Ergeben sich im Feststellungsverfahren Zweifel, ob dieses Bundesgesetz auf jene Tätigkeit anzuwenden ist, der die Anlage regelmäßig zu dienen bestimmt ist, so ist dieses Verfahren zu unterbrechen und ein Feststellungsverfahren gemäß § 348 durchzuführen.

Dies bedeutet im Fall des Beschuldigten folgendes:

Nur ihm als Inhaber der gastgewerblichen Betriebsanlage ist es nach der zitierten Gesetzesstelle möglich, die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber zu beantragen, ob das "L" einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung bedarf oder nicht. Sollte ein solcher Feststellungsbescheid die Genehmigungspflicht der Anlage verneinen, stellte dieser Umstand einen Wiederaufnahmegrund iSd § 69 Abs.1 AVG dar.

Würde der Beschuldigte einen sich darauf stützenden Wiederaufnahmeantrag stellen, wäre das gegenständliche Strafverfahren neu durchzuführen.

zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K o n r a t h