Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221353/9/GA/Ha

Linz, 08.07.1997

VwSen-221353/9/GA/Ha Linz, am 8. Juli 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des M A, vertreten durch Dr. W und D, Rechtsanwälte in L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 25. März 1996, 502-32/Ki/We/230/95e, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 17. Juni 1997 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses nur in der Weise eingeschränkt bestätigt, daß er nach dem Zitat des Betriebsanlagengenehmigungs-Bescheides wie folgt zu lauten hat: "...., unter Punkt 14) angeführte Auflage, daß 'während der Betriebszeit des Gastlokales sämtliche Fenster dauerhaft geschlossen zu halten sind', 1. am 1. Juli 1995; 2. am 4. Juli 1995; 3. am 8. Juli 1995; 4. am 9. Juli 1995; 5. am 23. Juli 1995 und 6. am 22. August 1995 nicht eingehalten wurde, indem an diesen Tagen während der Betriebszeit Fenster der ggst. Betriebsanlage geöffnet waren, wodurch Geruchsbelästigungen in den darüberliegenden Wohnungen erfolgten. Hiedurch hat der Beschuldigte 1. bis 6. § 367 Z25 GewO 1994 jeweils iVm Auflagenpunkt 14) des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. August 1993, GZ 501/0-619/92i, verletzt und werden über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretungen jeweils gemäß § 367 Einleitung GewO 1994 Geldstrafen in der Höhe von 1. bis 6. je 500 S verhängt." Die Ersatzfreiheitsstrafen zu 1. bis 6. werden mit je sechs Stunden, die vom Berufungswerber zu leistenden Beiträge zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu 1. bis 6. werden mit je 50 S bestimmt.

Rechtsgrundlage: AVG: § 66 Abs.4; VStG: § 24; § 22, § 51 Abs.1, § 51c, § 51e Abs.1, § 51i; § 64 f.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, er sei schuldig, er "hat es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der C Gastronomiebetriebs GesmbH, Linz, welche Betreiberin des Lokales (P 1. OG) im Standort L, R, ist und somit als gem. § 370 Abs. 2 GewO 1994 gewerberechtlicher Verantwortlicher zu vertreten, daß im o.a. Lokal die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungs-Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19.8.1993, GZ 501/0-619/92i, unter Punkt 14) angeführte Auflage, daß 'während der Betriebszeit des Gastlokales sämtliche Fenster dauerhaft geschlossen zu halten sind', in der Zeit vom 1.7.1995 bis 22.8.1995 nicht eingehalten wurde, indem während der Betriebszeit immer wieder Fenster der ggstl. Betriebsanlage geöffnet waren, wodurch Geruchsbelästigungen in den darüberliegenden Wohnungen erfolgten." Dadurch habe der Berufungswerber eine Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagenpunkt 14) des zit. Betriebsanlagenge-nehmigungs-Bescheides begangen und sei er deswegen gemäß § 367 Z25 GewO 1994 mit einer Geldstrafe in einer Höhe von 8.000 S (Ersatzfrei-heitsstrafe: vier Tage) kostenpflichtig zu bestrafen gewesen.

1.2. Begründend verweist die belangte Behörde auf die das Strafverfahren auslösenden Anzeigen einer Privatperson (Eigentümer der über der involvierten Betriebsanlage befindlichen Wohnungen), erläutert Verlauf und Ergebnis des hierüber durchgeführten Ermittlungsverfahrens und faßt, unter Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften, die rechtliche Beurteilung zusammen; danach sei Tatbestandsmäßigkeit anzunehmen gewesen und sei das inkriminierte Verhalten dem Beschuldigten als fortgesetztes Delikt in seiner Funktion als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer mit der Schuldform dolus eventualis zuzurechnen. Bei der Strafbemessung sei mildernd kein Umstand, erschwerend jedoch eine einschlägige Vormerkung zu werten gewesen und, was die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers anbelangt, seien ein monatliches Nettoeinkommen von 15.000 S sowie nicht gegebene Sorgepflichten für Kinder zu berücksichtigen gewesen.

2. Mit der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen, die Tat mit näherer Begründung bestreitenden Berufung beantragt der Beschuldigte Aufhebung und Verfahrenseinstellung; hilfsweise wird eine mündliche Berufungsverhandlung zur Vernehmung von namhaft gemachten Zeugen beantragt.

3. Im Hinblick auf die Tatbestreitung und den ausdrücklichen Verhandlungsantrag hat der unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 17. Juni 1997 anberaumt und durchgeführt. An dieser Verhandlung nahmen die geladenen Parteien teil. Mit ihnen wurde der bisherige Gang des Verfahrens anhand der Aktenlage erörtert und der mit Angabe des Beweisthemas geladene Zeuge wurde förmlich vernommen. Nach Schluß der Verhandlung verzichteten die Parteien auf die öffentliche Verkündung des Erkenntnisses.

3.1. Auf Grund der Verhandlung stellt der unabhängige Verwaltungssenat folgenden Sachverhalt als maßgebend fest (§ 51i VStG):

Der Berufungswerber ist - und war zur fraglichen Zeit - gewerberechtlicher Geschäftsführer der C Gastronomiebetriebs Gesellschaft m.b.H. in Linz, die das ggst. involvierte Lokal - eine P - im Standort L, R, betreibt. Unstrittig sind die Verbindlichkeit des im Schuldspruch zitierten Betriebsanlagengenehmigungs-Bescheides und die im Schuldspruch korrekt wiedergegebene Auflage Punkt 14) jenes Bescheides. Das bezeichnete Lokal ist der Kategorie "Restaurant" zuzurechnen; seine Betriebszeit ergibt sich - mangels anderer Festlegungen im Betriebsanlagengenehmigungs-Bescheid - aus der Sperrzeiten-Verordnung des Landeshauptmannes von , LGBl.Nr. 73/1977 idF VO LGBl.Nr. 19/1993; danach ist als 'Betriebszeit' (im Sinne der Auflage) grundsätzlich die Zeit zwischen 08.00 Uhr und 02.00 Uhr anzunehmen. In der Hauptsache befinden sich die Betriebsräume des Lokals zur R (1. Obergeschoß), aber auch Richtung Norden zur tiefergelegenen A reichen Betriebsräume dort in einen Lichthof; bei zur Unzeit geöffneten Fenstern werden Essensgerüche in den darüber befindlichen Wohnungen wahrgenommen; an den Tagen 1. Juli, 4. Juli, 8. Juli, 9. Juli, 23. Juli sowie 22. August 1995 war in der Betriebszeit mindestens jeweils ein zum Lokal gehörendes Fenster (Fensterflügel; Oberlichte) geöffnet (meist zur R; jedenfalls am 8. Juli auch zum Lichthof) bzw. nicht geschlossen.

3.2. Dieser Sachverhalt stützt sich auf die Würdigung folgender Beweise: Vernehmung des Beschuldigten; die von der Vertreterin der belangten Behörde in der Verhandlung vorgelegten Originalfotos (Polaroidaufnahmen) über geöffnete Fenster für die Tage 1., 4., 8. und 9. Juli 1995; die Fotokopien von Polaroidaufnahmen über geöffnete Fenster für die Tage 23. Juli sowie 22. August 1995; diese sowie alle weiteren, schon dem Strafakt angeschlossen gewesenen Fotos bzw. Kopien wurden in der Verhandlung eingesehen und erörtert; förmliche Vernehmung des Dipl.Innenarchitekten MMag. L L als Zeuge; dieser nahm alle Fotos selbst auf; veranlaßt wurde er dazu durch die Wahrnehmung von Essensgerüchen in der darüberliegenden Wohnung; bei den nunmehr dem Schuldspruch zugrunde gelegten Tattagen ist auf den Fotos/den Kopien jeweils der Tag, bei den Fotos zum 1. sowie zum 4. Juli 1995 auch die Uhrzeit (11.10 bzw. 11.15 Uhr) angegeben. Die auf den Aufnahmen deutlich erkennbare Schattenbildung durch Fenstersimse, -flügel, Faschen uä läßt auf den ungefähren Sonnenstand schließen (die R verläuft in etwa Ost-West-Richtung; das ist auf den Fotos von rechts nach links); damit jedenfalls nicht in Widerspruch stehen die auf den Aufnahmen angegebenen Tageszeiten. Dies schließt das erkennende Mitglied aus der ihm diesbezüglich wie einem aufmerksamen Durchschnittsbürger zur Verfügung stehenden Lebenserfahrung. Auf jenen Fotos/Kopien, die keine Tageszeitvermerke tragen (8., 9. und 23. Juli sowie 22. August 1995), ist aus ihrem - jedenfalls nicht wesentlich abweichenden - Schattenbild auf eine vergleichbare Tageszeit am Vormittag (gilt für 8. und 9. Juli 1995) bzw. Nachmittag (gilt für 23. Juli und 22. August 1995) zu schließen.

Der Zeuge vermittelte den Eindruck, daß ihm die ihn zur Anzeige bewegenden Wahrnehmungen noch in verläßlicher Erinnerung sind. Belangvolle Widersprüche in seinen Angaben bzw. zum Inhalt des Verfahrensaktes traten nicht auf. Er beantwortete die an ihn gestellten Fragen, trotz aller persönlichen Involvierung, ruhig, sachlich und ohne wahrnehmbare Emotion gegen den anwesenden Beschuldigten. Zufolge des Gesamteindrucks bewertet das erkennende Mitglied die Glaubwürdigkeit des Zeugen als nicht beeinträchtigt, obgleich immerhin mitzubedenken ist, daß der Zeuge seine Beobachtungen nicht aus der Stellung eines an der Sache unbeteiligten Bürgers machte. Im Ergebnis ist das erkennende Mitglied von der Wahrheit und - jedenfalls hinsichtlich der dem Schuldspruch nun zugrunde gelegten Tage - Richtigkeit der Zeugenangaben überzeugt.

Daß auf den jeweiligen Abbildungen geöffnete Lokalfenster zu erkennen sind, bestritt der Beschuldigte nur zu den Aufnahmen aus dem Lichthof; diesbezüglich gab er an, er könne nicht bestätigen, daß das fragliche Fenster noch zu seinem Lokal gehöre, weil er diese Ansicht aus dem Innenhof noch nie gesehen und aus diesem Blickwinkel zu diesem Fenster noch nie hinaufgeschaut habe; er kenne die zum Lichthof gelegenen Lokalräumlichkeiten nur von innen. Die Darstellung des Zeugen aber, daß das auf dem Foto (8. Juli 1995) erkennbar geöffnete Fenster jedenfalls zum Lokal gehöre und sich dieses Wissen aus seiner genauen Gebäudekenntnis auf Grund des seinerzeitigen Baugeschehens erkläre, konnte der Beschuldigte mit dem nicht weiter untermauerten Zweifel nicht erschüttern.

3.3. Hingegen hatten alle weiteren, zumeist unter Anschluß entsprechender Fotos/Kopien angezeigten und in der Folge dem angefochtenen Schuldspruch gleichfalls zugrunde gelegten Verstöße (insgesamt zehn) als Tathandlungen unberücksichtigt zu bleiben, weil diesbezüglich in der Verhandlung entweder überhaupt keine oder keine zweifelsfreie Zuordnung zu bestimmten Tagen vorgenommen werden konnte oder aus den Kopien der Polaroidaufnahmen geöffnete Fenster (Fensterteile) nicht eindeutig erkennbar bzw. nicht eindeutig dem Lokal zuordenbar waren.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Die im Berufungsfall anzuwendenden Rechtsvorschriften (§ 367 Z25 GewO 1994; die zum Tatbestand erhobene Auflage Punkt 14) des rechtskräftigen Bescheides des Magistrates Linz, Baurechtsamt, vom 19. August 1993, GZ 501/0-619/92i) sind in der Begründung des angefochtenen Bescheides richtig und vollständig wiedergegeben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf diese Darstellung verwiesen. Vor diesem Hintergrund steht im Hinblick auf das Ergebnis des Beweisverfahrens (oben 3.1.) die Tatbestandsmäßigkeit des angelasteten Verhaltens im Sinne des nun eingeschränkten Schuldspruchs - betreffend nur noch die Einzeltathandlungen 1. bis 6. - fest.

4.2. Mit dem in der Berufung wiederholten Einwand, daß die hier in Rede stehende Auflage für ihn deswegen keine Rechtswirkung entfalten könne, weil die Firma C gar nicht Rechtsnachfolgerin der aus dem ursprünglichen Betriebsanlagengenehmigungs-Bescheid verpflichteten bzw. berechtigten "Firma G" sei, gewinnt der Berufungswerber nichts für sich und hat diesen Einwand schon die belangte Behörde zutreffend mit dem Hinweis auf die dingliche, somit dem bezeichneten Lokal (unbeschadet eines Inhaberwechsels; § 80 Abs.5 GewO 1994) anhaftende Wirkung des Betriebsanlagenbescheides entkräftet. Die Erfüllungspflicht hinsichtlich der Auflagen eines solchen Bescheides trifft daher den jeweiligen Inhaber der Anlage uneingeschränkt. Vorliegend spricht nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates nichts gegen die Annahme, daß die involvierte Betreibergesellschaft zugleich auch Inhaberin (im privatrechtlichen Begriffsverständnis) des Gastlokals ist (zu all dem vgl: PAUGER, Gewerberecht [1993] 108 mit Lit.Hinweisen; KINSCHER/SEDLAK, GewO 6.A [MSA 1996] 389 FN 9f). Einem Rechtsirrtum unterliegt der Berufungswerber auch mit dem Vorbringen, daß im Restaurant allenfalls ein Essensgeruch vorhanden sein könne, ein solcher jedoch keine Geruchsbelästigung darstelle und im übrigen Fettgerüche im involvierten Lokal nicht entstehen könnten und dies die belangte Behörde nicht ermittelt hätte, weshalb sie das angefochtene Straferkenntnis auch aus diesem Grund mit einem Feststellungsmangel belastet habe. Hiezu hat schon die belangte Behörde zutreffend ausgeführt, daß es im Hinblick auf den Wortlaut der hier verbindlichen Auflage auf bestimmte Gerüche nicht ankommt; vielmehr genügt es zur Tatbestandsverwirklichung, daß eben nicht sämtliche Fenster des Lokales zur Betriebszeit geschlossen gehalten wurden.

4.3. Unstrittig war der Berufungswerber zur Tatzeit der für die Einhaltung der hier maßgeblichen Rechtsvorschriften verantwortliche gewerberechtliche Geschäftsführer der involvierten Gesellschaft. Er behauptet jedoch, einen eigenen verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der hier belangvollen, dem Gewerberecht zuzuordnenden Vorschriften bestellt zu haben, weshalb ihm für die Übertretungen auch keine Verantwortlichkeit zugemessen werden könne. Abgesehen davon, daß es der Berufungswerber unterließ, diese seine Behauptung durch geeignete Bescheinigungsmittel zu untermauern, hat schon die belangte Behörde mit zutreffender Begründung (Seite 6 des angefochtenen Straferkenntnisses), der sich der unabhängige Verwaltungssenat anschließt, darauf verwiesen, daß bei aufrechter Bestellung als gewerberechtlicher Geschäftsführer diesem das Abstreifen seiner speziellen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit von der Rechtsordnung nicht zugebilligt werde. Im Grunde der daher vorgelegenen Verantwortlichkeit findet der unabhängige Verwaltungssenat nach dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt, daß dem Berufungswerber die erwiesenen Verstöße im Grunde eines Ungehorsamsdeliktes iSd § 5 Abs.1 VStG persönlich zuzurechnen sind. Selbst wenn er, wie behauptet, die Wahrnehmung der ihm verantwortlich obgelegenen Pflichten betriebsintern einer anderen Person delegiert haben sollte, versäumte er es, von sich aus initiativ darzulegen, wie er im einzelnen diese Beauftragung wirksam gestaltet hat, einerseits und welche konkreten Kontrollmaßnahmen er vorgekehrt hat andererseits, um sich der strikten Beachtung seiner Anweisungen jederzeit vergewissern zu können, so nämlich, daß im Falle von Nachlässigkeiten ihm selbst ein sofortiges und wirkungsvolles Eingreifen möglich gewesen wäre. Immerhin aber läßt es das Ergebnis der Verhandlung nicht zu (so ist nicht hervorgekommen, daß der Berufungswerber die Fenster jeweils selbst geöffnet hätte), den von der belangten Behörde angenommenen deliktischen Vorsatz (dolus eventualis) als erwiesen festzustellen. Schuldseitig war daher, im Zweifel zu Gunsten des Berufungswerbers, zugrunde zu legen, daß der Sorgfalts- verstoß in einer ungenügenden Anweisung oder Überwachung der von ihm (behauptetermaßen) beauftragten Person bestand. Die daraus abzuleitende Fahrlässigkeitsschuld verhindert aber den Vorwurf eines vom Gesamtvorsatz getragenen fortgesetzten Deliktes, sodaß im Ergebnis die erwiesenen sechs Einzelverstöße im Grunde des § 22 VStG zu kumulieren und demgemäß im daher nun eingeschränkten Schuldspruch gesondert anzulasten waren.

4.4. Die vom Berufungswerber im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragten weiteren Beweise waren nicht zu führen. So hätte weder der beantragte Zeugenbeweis (Vernehmung des handelsrechtlichen Geschäftsführers der involvierten Gesellschaft) eine für den Berufungswerber günstigere Beurteilung in objektiver oder subjektiver Hinsicht bewirken können. Auch der beantragte Sachverständigenbeweis durch Beiziehung eines fotogrammetrischen Gutachters und durch Einholung von Auskünften bei der Bundesanstalt für Meteorologie hätte in den wesentlichen Elementen zu den Fakten 1. bis 6. keinen anderen Lebenssachverhalt zu Tage bringen können bzw. erforderte die Beurteilung der für die bezüglichen Fotos maßgeblichen Tageszeit, wie ausgeführt (oben 3.2.), keinen speziellen Sachverstand.

5. Die Strafbemessung und die Höhe der verhängten Geldstrafe hat der Berufungswerber nicht ausdrücklich bekämpft.

Allerdings waren die Strafen schon deswegen neu festzusetzen, weil nicht mehr, wie noch im angefochtenen Straferkenntnis, ein fortgesetzter Tatzeitraum (mit einer Vielzahl davon erfaßter Zuwiderhandlungen), sondern sechs Einzeltaten zu sanktionieren sind. Jedem dieser Verstöße ist freilich ein erheblich geringerer Unrechtsgehalt zugrunde zu legen; als Schuldkriterium fließt in die Strafbemessung nur Fahrlässigkeit ein. Milderungsgründe jedoch machte der Berufungswerber nicht geltend, noch waren solche vom Tribunal aufzugreifen. Erschwerend hingegen war, wie schon im Verfahren vor der Strafbehörde, eine einschlägige, noch nicht getilgte Vormerkung zu werten. Die im angefochtenen Straferkenntnis angegebenen persönlichen Verhältnisse stellte der Berufungswerber in der Verhandlung außer Streit. Aus all diesen Gründen findet der unabhängige Verwaltungssenat die mit nunmehr 500 S für jede der sechs Einzeltaten festgesetzte Geldstrafe als tat- und schuldangemessen. Die Strafen in dieser Höhe verstoßen aus dem Blickwinkel der Kumulation auch nicht gegen das Verschlechterungsverbot (§51 Abs.6 VStG) und hatte sich dieses Ergebnis in der Neufestsetzung der Ersatzfreiheitsstrafen sowie überdies im Ausmaß des erstinstanzlichen Kostenbeitrages niederzuschlagen; Kosten zum Berufungsverfahren waren dem Beschuldigten von Gesetzes wegen nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an die Parteien dieses Verfahrens (je gesondert): Beilage (Akt) Mag. Gallnbrunner

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