Linz, 31.10.1996
VwSen-221400/2/Ga/La Linz, am 31. Oktober 1996 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des A F, vertreten durch Dr. S E, Rechtsanwalt in L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems vom 3. Oktober 1996, Zl. Ge96-45-1996, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die für die Strafverhängung angewendete Gesetzesbestimmung zu lauten hat: "gemäß § 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".
II. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat 1.000 S zu leisten.
Rechtsgrundlage: AVG: § 66 Abs.4. VStG: § 24; § 44a Z3, § 51 Abs.1, § 64.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Be rufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 124 Z11, § 339 Abs.1 und § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 mit einer Geldstrafe im Ausmaß von 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden) kostenpflichtig bestraft: Er sei schuldig, er betreibe seit 10. Mai 1996 laut den von ihm beim Finanzamt Linz und Kirchdorf/Krems eingelangten Angaben im Standort P, M (Almdiele), einen Getränkehandel, ohne im Besitz der dazu erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein.
1.2. Begründend verweist die belangte Behörde auf fremdenpolizeiliche Überprüfungen, in deren Zug festgestellt worden sei, daß im angegebenen Standort ein Stripteaselokal betrieben werde und an Gäste entgeltlich Getränke, wie Sekt, Piccolo, Cocktailgetränke und alkoholfreie Getränke verab reicht werden. Außerdem liege eine vom Finanzamt Kirchdorf/ Krems zur Verfügung gestellte Kopie der steuerrechtlichen Anmeldung des Berufungswerbers vor, woraus ersichtlich sei, daß dieser seit 10. Mai 1996 im angegebenen Standort unter Gewinnabsicht einen Getränkehandel betreibe. Zu der wider ihn erhobenen Tatanlastung habe sich der Berufungswerber nicht geäußert. Strafbemessend sei berücksichtigt worden, daß der Berufungswerber auch nach den behördlichen Über prüfungen im Juli 1996 keine entsprechende Gewerbeanmeldung erstattet habe und sei die Strafhöhe unter Bedachtnahme auf die zu schätzen gewesenen (und vorgehaltenen) persönlichen Verhältnisse (monatliches Einkommen von 15.000 S, kein Ver mögen, keine Sorgepflichten) festgesetzt worden.
2. Die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Berufung hat die belangte Behörde zugleich mit dem bezughabenden Verfahrensakt vorgelegt und in einer - Neues zur Tatfrage nicht enthaltenden - Gegenäußerung erkennbar die Abweisung der Berufung beantragt. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Der Berufungswerber wendet unrichtige Sachverhalts darstellung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung ein und bringt vor: Zwar sei er Mieter des im Schuldspruch genannten Objektes, die ehemalige "Almdiele", doch habe er dieses Lokal an den "Verein zur Wiederbelebung der Almdiele" weiter vermietet. Er habe an diesem Standort kein Stripteaselokal betrieben und auch keinesfalls an Gäste entgeltliche Getränke verabreicht. Aus der steuerrechtlichen Anmeldung beim Finanzamt Kirchdorf/Krems gehe nur hervor, daß er beabsichtige, einen Getränkehandel zu betreiben; eine tat sächliche Handlung ergebe sich daraus nicht und liege daher kein Sachverhalt vor, der die Annahme rechtfertige, daß ein Getränkehandel tatsächlich ausgeübt worden sei.
3.2. Mit diesem Vorbringen gelingt es dem Beschuldigten nicht, sein Rechtsmittel zum Erfolg zu führen. So ist ihm der schon nach der Aktenlage ausreichend geklärte und als maßgebend für dieses Erkenntnis festzustellende Sachverhalt entgegenzuhalten:
Mit Meldung gemäß § 48b Abs.2 BAO vom 22. August 1996 er stattete das Finanzamt Kirchdorf/Krems Anzeige an die be langte Behörde (als zuständige Strafbehörde), wonach der begründete Verdacht bestehe, daß der nunmehrige Berufungs werber gewerberechtliche Vorschriften übertrete; dieser Verdacht wurde aus der steuerrechtlichen Anmeldung des Berufungswerbers, die in Kopie der Meldung beigelegt war, geschöpft. In dieser Anmeldung hat der Berufungswerber die dem angefochtenen Straferkenntnis schließlich zugrundege legten Angaben selbst gemacht und deren Vollständigkeit und Richtigkeit durch eigenhändige Unterschrift bestätigt. So hat er als Ort der unternehmerischen Berufsausübung sowie der Geschäftsleitung den genannten Standort, als Bezeichnung der abgabenpflichtigen Tätigkeit (neben der Vermietung) den "Getränkehandel" sowie als Beginn dieser Berufsausübung bzw Tätigkeit den 10. Mai 1996 angegeben. In den daran an schließenden Rubriken des Anmeldungsformulars (voraus sichtlicher Gewinn im Eröffnungsjahr/im Folgejahr; voraus sichtlicher Jahresumsatz im Eröffnungsjahr/im Folgejahr) hat der Berufungswerber jeweils Beträge in bestimmter Höhe eingetragen, die von der anzeigenden Finanzbehörde in Wahrung des Abgabengeheimnisses jedoch geschwärzt wurden. Die diesen Sachverhalt - nämlich: eigene Anmeldung des umsatzsteuerpflichtigen, weil gewerblich selbständig (iSd § 2 Abs.1 UStG 1994) seit 10. Mai 1996 vom Berufungswerber ausgeübten Getränkehandels (als eine auf die Erzielung von nachhaltigen Umsätzen gerichtete Berufstätigkeit) - faktisch bestätigende Darstellung in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses, wonach an bestimmten Tagen die ent geltliche Verabreichung von bestimmten Getränken an Gäste am bezeichneten Standort im Zuge fremdenpolizeilicher Über prüfungen festgestellt worden sei, findet ihre Deckung in den im Strafakt einliegenden Anzeigen bzw Protokollen des LGK für Oberösterreich bzw des GPK Pettenbach vom 27. Juli bzw vom 17. Juli 1996. Erwiesen ist weiters, daß der Be rufungswerber über keine Gewerbeberechtigung für den Handel mit Getränken verfügt.
3.3. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zweck dieser bestimmt ist. Nach Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit iS dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
§366 Abs.1 Z1 GewO 1994 qualifiziert die berechti gungslose Ausübung eines Gewerbes, das nur auf Grund einer erforderlichen (und erlangten) Gewerbeberechtigung ausgeübt werden darf, als Verwaltungsübertretung, die gemäß § 366 Abs.1 Einleitung dieser Vorschrift mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist. Gemäß § 5 Abs.1 GewO 1994 wird die Gewerbeberechtigung grundsätzlich durch Anmeldung des betreffenden Gewerbes er langt. Zu diesen Gewerben, für die die Anmeldung rechtsbe gründend als Antritts- und Ausübungsvoraussetzung vorgesehen und somit erforderlich ist, zählt jedenfalls gemäß § 5 Abs.2 Z2 iVm § 124 Z11 GewO 1994 das Handelsgewerbe. Danach steht fest, daß das Handelsgewerbe schon mit erfolgter Gewerbe anmeldung (§ 339 Abs.1 iVm § 340 Abs.4 GewO 1994) ausgeübt werden darf. Unter "Ausübung" eines Gewerbes versteht die GewO 1994 eine den Gegenstand des Gewerbes bildende Tätig keit.
3.4.1. Das aus dieser - von der belangten Behörde ent gegen der Vorschrift des § 60 AVG (§ 24 VStG) im Strafer kenntnis nicht dargestellten - Rechtslage unter Zugrunde legung der maßgebenden Tatumstände (oben 3.2.) abgeleitete deliktische Verhalten wurde dem Berufungswerber im angefoch tenen (und noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist er lassenen) Straferkenntnis hinreichend konkret so angelastet, daß der Berufungswerber keinem Irrtum oder Zweifel über den an ihn gerichteten Tatvorwurf erliegen konnte und, wie dem Berufungsvorbringen insgesamt zu entnehmen ist, auch nicht erlag. Die im Lichte des § 44a Z1 VStG hinreichende Be stimmtheit des Vorwurfs der tatsächlichen, jedoch unbefugten Ausübung des gewerbsmäßigen Getränkehandels ist in diesem Fall aus einer zusammenfassenden Betrachtung des Schuld spruchs und der (hier zulässigerweise zu seiner Erläuterung heranzuziehenden) Begründung zu erkennen.
3.4.2. Dennoch hat er diesem Tatvorwurf bloß pauschal verneinende Behauptungen, die über ein unsubstantiiertes In-Abrede-Stellen nicht hinausreichen, entgegengesetzt. Damit vermag der Berufungswerber weder die Sachverhalts annahme noch die - im Ergebnis zutreffende - rechtliche Be urteilung der belangten Behörde zu erschüttern. Die steuer rechtliche Anmeldung als solche bzw das zu diesem Zweck von ihm ausgefüllte Formular stellt er zwar nicht in Abrede, seine darauf bezogene Behauptung jedoch, daß aus dieser Anmeldung nur seine Absicht, einen Getränkehandel betreiben zu wollen, hervorgehe, erweist sich als klar aktenwidrig, wenn nicht schon - angesichts der von ihm selbst als voll ständig und richtig bestätigten, oben wiedergegebenen An gaben - als geradezu mutwillig.
3.4.3. Festzuhalten ist schließlich auch, daß der Berufungswerber sein schlicht verneinendes Vorbringen durch keinerlei Beweisangebote zu stützen versucht, obwohl er sich - trotz Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11. September 1996 und entgegen seiner Mitwirkungspflicht - schon im straf behördlichen Ermittlungsverfahren einer Äußerung zum Tat vorwurf enthalten hatte.
3.5. Zusammenfassend hat in diesem Fall die belangte Behörde das objektive Tatbild einer ohne die vorgeschriebene Voraussetzung erfolgten Ausübung des Handelsgewerbes, näher: des Getränkehandels, zu Recht als erfüllt beurteilt und auch das Verschulden des Berufungswerbers zutreffend, weil zwar nicht ausdrücklich, so doch immerhin offensichtlich ein Ungehorsamsdelikt zugrundelegend (worauf der Berufungswerber nicht eingegangen ist), angenommen.
3.6. Ohne konkreten Einwand blieb die Höhe der verhäng ten Geldstrafe. Insbesondere wird nicht dargetan, daß und aus welchen Gründen die belangte Behörde die für die Strafbemessung maßgeblichen Kriterien des § 19 VStG er messensmißbräuchlich gehandhabt hätte. Angesichts der in der Begründung des Straferkenntnisses nachvollziehbar dargestellten, nicht als rechtswidrig zu erkennenden Erwägungen der belangten Behörde besteht auch für den unabhängigen Verwaltungssenat kein Grund zur An nahme, die verhängte und den hier vom Gesetz vorgegebenen Strafrahmen nur zu einem Zehntel ausschöpfende Geldstrafe sei in ungemessener Höhe festgesetzt worden.
4. Aus allen diesen Gründen war das angefochtene Straf erkenntnis - mit Richtigstellung des Spruchteiles nach § 44a Z3 VStG - in Schuld und Strafe zu bestätigen. Auf der Kostenseite bewirkt diese Entscheidung, daß dem Berufungswerber der gesetzlich bestimmte Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens (gemäß § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG 20 % der verhängten Strafe; auf § 64 Abs.5 VStG wird hingewiesen) aufzuerlegen war.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zu lässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungs gerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Mag. Gallnbrunner
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