Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221411/9/SCHI/Km

Linz, 27.01.1998

VwSen-221411/9/SCHI/Km Linz, am 27. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Berufung des F S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.10.1996, Ge96-151-1-1996, wegen Übertretung der GewO 1994, nach der am 16.1.1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird t e i l w e i s e Folge gegeben. Der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe bestätigt, als statt des Ausdruckes "Juli 1995" der Beginn des Tatzeitraumes zu lauten hat: "August 1995". Die verhängte Geldstrafe wird auf 2.500 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden herabgesetzt, wobei die Strafzumessungsnorm im Sinne des § 44a Z3 VStG zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994".

Der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag vermindert sich deshalb auf 250 S; ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren entfällt.

Rechtsgrundlagen: Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl.Nr. 471/1995, iVm §§ 24, 19, 21, 51 Abs.1, 51c, 51d und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991 idF BGBl.Nr.620/1995; zu II: § 64 Abs. 1 und 2 sowie § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis vom 24.10.1996, Ge96-151-1-1996, wurde der Berufungswerber (Bw) schuldig erkannt, er habe zumindest seit Juli 1995 bis zumindest 14.8.1996 im Standort H, das gebundene Handelsgewerbe ausgeübt, indem er Getränke, wie Faß- und Flaschenbier (25 l-Fässer zu je 560 S), Limonaden und Mineralwasser, welche von ihm bei der Brauerei S eingekauft worden seien, sowie eine von ihm selbst hergestellte Getränkemischung bestehend aus Bier, Cola, Kirschrum und Cognac (wobei der hiefür verwendete Kirschrum und Cognac in verschiedenen Supermärkten eingekauft worden sei), die sogenannte "Goaßmaß" in 25 l-Fässern, zu einem Preis von ca. 600 S pro Faß (wobei sich der Preis pro Faß Goaßmaß individuell nach der Menge und dem Preis der gemischten Getränke richtet) verkauft habe, obwohl er eine entsprechende Gewerbeberechtigung hiefür nicht erlangt habe. Der Bw habe dadurch § 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 124 Z11, 5 Abs.1 Z2 GewO 1994 verletzt, weswegen über ihn gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 eine Geldstrafe in Höhe von 5.000 S (24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt worden ist. Gemäß § 64 VStG wurde der Bw verpflichtet, einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren in Höhe von 500 S zu leisten.

2. Dagegen hat der Bw mit Schriftsatz vom 13.11.1996 rechtzeitig Berufung eingebracht und - erschließbar - die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wird im wesentlichen ausgeführt, daß von ihm keine gewerbsmäßige Tätigkeit im Sinne der GewO durchgeführt werde, insbesondere, weil er die Produkte im Namen und auf Rechnung der Brauerei G verkaufe, wobei er an die Depotpreisliste der Brauerei gebunden wäre, auch hinsichtlich der fallweise hergestellten Getränkemischung. Weiters betreibe die Brauerei zahlreiche Depots mit denselben Depotvereinbarungen, wobei es noch nie Beanstandungen gegeben habe. Im übrigen entspreche der von ihm durchschnittlich angegebene Mietertrag (= Provision) in Höhe von 500 S pro Monat nicht den Tatsachen; die monatliche Provision sei im Durchschnitt weit unter 200 S gelegen. Schließlich verweise er auf den diesbezüglichen Depotvertrag, sowie den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 26.9.1995, Ge10-2681-1995.

3. Die Strafbehörde hat keine Berufungsvorentscheidung erlassen, sondern - als nunmehr belangte Behörde - die Berufung samt Strafakt vorgelegt. Von einer Gegenäußerung zum Berufungsvorbringen hat die belangte Behörde abgesehen.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist in diesem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c durch (nur) eines seiner Mitglieder, weil keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Aufgrund der Berufung wurde am 16. Jänner 1998 am Sitz der Bezirkshauptmannschaft Braunau die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Beschuldigten und der Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Braunau durchgeführt; im Rahmen der Verhandlung wurde der Beschuldigte vernommen bzw. ihm Gelegenheit geboten, sich zu rechtfertigen. Darüber hinaus wurde W C als Zeuge geladen und einvernommen.

4. Aufgrund der Verhandlung in Verbindung mit dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Ausführungen in der Berufung ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

4.1. Der Berufungswerber war früher etwa 9 Jahre bei der Brauerei Ing. S in G, beschäftigt; derzeit ist er Angestellter bei der Bezirksbauernkammer in Braunau/Inn. 4.2. Am 27.7.1995 hat der Bw mit der Brauerei S eine Vereinbarung über die Errichtung einer Bierniederlage im Anwesen des Bw (in der Garage) in H (im folgenden: Vereinbarung) auf die Dauer von 1.8.1995 bis 31.7.2000 abgeschlossen. In dieser Vereinbarung sind unter anderem folgende wesentlichen Punkte enthalten: "6. Die erforderliche Anzeige an die Gewerbebehörde der Bezirkshauptmannschaft Braunau über die Eröffnung einer Bierniederlage wird unsererseits erfolgen. 7. Angeliefert wird vor allem Flaschenbier und Limonaden. 9. Sie verpflichten sich, das in den oben erwähnten Raum eingelagerte Bier und Limonaden ordnungsgemäß zu verwahren und insbesondere für die ordnungsgemäße Verschließung dieses Raumes Sorge zu tragen. Sie verpflichten sich des weiteren, nach besten Kräften mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes nicht nur für den Absatz unserer Produkte zu werben, sondern diese auch an die interessierten Konsumenten auszugeben, wobei jedoch eine Ausschank an Ort und Stelle mangels gewerbebehördlicher Berechtigung nicht erfolgen darf. Der Abverkauf der Produkte erfolgt im Namen und auf Rechnung der Brauerei G und Sie sind berechtigt, gegen bare Kasse zu den festzusetzenden Preisen Bier und Limonaden zu verkaufen. 10. Die Abrechnung des Ihrerseits im Namen und auf Rechnung der Brauerei G ausgegebenen Produkte erfolgt mittels Zahlschein. Die von Ihnen kassierten Gelder sind Ihnen ausdrücklich anvertraut. Eine entsprechende Inkassovollmacht wird Ihnen unsererseits jederzeit ausgestellt, sofern Sie eine solche benötigen. 12. Für die Zurverfügungstellung des Raumes sowie für diese Ihre persönlichen Leistungen beim Abverkauf der Produkte im Namen und auf Rechnung der Brauerei, erhalten Sie eine Provision laut Liste. 14. Ausdrücklich halten wir fest, daß durch Ihre Tätigkeit kein Dienstverhältnis entsteht, sondern daß es sich hier um eine bestandsrechtliche Vereinbarung handelt." 4.3. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 26.9.1995, Ge10-2681-1995, wurde eine weitere Betriebsstätte des Brauergewerbes, beschränkt auf den Verkauf von Faß- und Flaschenbier im Standort E, der Brauerei M S gemäß § 49 Abs.2 iVm § 345 Abs.6 und 8 GewO 1994 (bzw. die Verlegung des Standortes von F, nach E) mit Wirksamkeit vom 1.8.1995 zur Kenntnis genommen.

4.4. Entsprechend der glaubwürdigen Angabe des Bw hat der Getränkeverkauf im Standort Heimhausen 5, erst im August 1995 begonnen, zumal er vorher keine Lieferungen der Brauerei erhalten hat. Weiters hat der Bw zumindest im Juli 1996 ein 25 l-Faß "Goaßmaß" (Gemisch aus Bier, Cola, Kirschrum und Cognac) zu einem Preis von 600 S, verkauft bzw. durch seine Mutter verkaufen lassen.

4.5. Die Modalitäten des Verkaufes von Getränken aus der Bierniederlage sehen folgendermaßen aus: Aufgrund der örtlichen Nähe des Anwesens des Bw in H zur Brauerei, geschieht die Lieferung der Getränke durch Selbstabholung des Bw bei der Brauerei, zumal er dadurch je nach Bedarf besser reagieren kann, als wenn die Lieferung aufgrund der Bestellung mit dem Bierwagen der Brauerei durchgeführt würde, zumal jener nur etwa alle ein bis zwei Wochen Getränke ausliefert. Bei der Lieferung bzw. Selbstabholung werden die Getränke vom Bw (noch) nicht bezahlt. Die Abrechnung mit der Brauerei erfolgt monatlich im nachhinein. Hinsichtlich der Verkaufspreise ist der Bw an die Weisungen der Brauerei insofern gebunden, als ihm die Preise von der Brauerei fix vorgegeben werden. Der Bw hat auch das Recht, Getränke, die nicht abgesetzt werden können, problemlos zurückzugeben. Diese Getränke werden dann rückverrechnet. Der Bw erhält für seine Leistungen beim Abverkauf der Getränke sowie für die zur Verfügungstellung des Raumes (Miete für die Garage) eine Provision. Bei einem Verkauf von größeren Mengen ist die Provision naturgemäß höher als bei geringerem Absatz. 5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Der Handel (Groß- oder/und Einzelhandel) mit Getränken stellt ein nicht bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe im Sinne des § 124 Z11 GewO 1994 dar. Gemäß § 339 Abs.1 GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, soweit es sich nicht um ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe handelt, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

5.2. Während der Bw die Elemente der Regelmäßigkeit und Ertragserzielungsabsicht bzw. das tatsächliche Erzielen eines Ertrages nicht in Abrede stellt bzw. implizit anerkennt, richten sich seine Hauptangriffspunkte gegen die von der belangten Behörde angenommene Selbständigkeit, wobei er in diesem Zusammenhang auf die Vereinbarung mit der Brauerei verweist, insbesondere auf Punkt 9 und 10, wonach der Verkauf und die Abrechnung im Namen und auf Rechnung der Brauerei G erfolgt. 5.2.1. Dazu ist zunächst festzustellen, daß die zwingenden Bestimmungen der GewO 1994 (hier insbesondere des § 1 Abs.3) nicht durch Verträge wirkungslos oder umgangen werden können. Denn - wie der O.ö. Verwaltungssenat in einem vergleichbaren Fall (Erkenntnis vom 23.7.1996, VwSen-221350/14/Gu/Atz) erkannt hat, ist es für das Merkmal der Selbständigkeit nicht erforderlich, daß eine "leibhaftige Gefahr" besteht. Der Gesetzgeber wollte damit nur ausdrücken, daß die Person Herr des Geschäftes sein muß. Dies liegt auch im gegenständlichen Fall zweifellos vor. Dabei schadet es auch nicht, wenn der Bw bei der Abwicklung des Geschäftes kein oder nur ein äußerst minimales Risiko zu tragen hat (durch seine Rückgaberechte - vgl. aber auch unten Pkt. 5.3.1.). Denn zweifellos stand der Beschuldigte mit der Brauerei als natürliche Person in Verbindung und sind die Rechnungen über die gelieferten Getränke auf ihn ausgestellt worden und hat er diese auch in seinem Namen bezahlt. So ist dem Bw die "Provision", welche nach dem wirtschaftlichen Gehalt eine Handelsspanne darstellte, zugeflossen, wobei er naturgemäß interessiert war, möglichst viel zu verkaufen, da diesfalls auch die Provision höher ausfällt. Weiters kann der Bw nach seinem Gutdünken auch aus dem Geschäft aussteigen bzw. hätte er den Vertrag, dh. die Vereinbarung auf einen kürzeren oder längeren Zeitraum abschließen können. Schließlich ist er für die Organisation und Abwicklung des Geschäftes verantwortlich, indem er außerdem auch seine Mutter mit dem Detailverkauf betraute. Insofern lag auch ein Wagnis im Geschäft, wenn nämlich der Absatz zurückgegangen wäre und daher die Provision wesentlich geringer ausgefallen wäre.

5.2.2. Weiter ist noch auf Punkt 14 der Vereinbarung hinzuweisen, wo ausdrücklich festgehalten wird, daß durch die Tätigkeit (die persönlichen Leistungen beim Abverkauf der Produkte, siehe Punkt 12) kein Dienstverhältnis entsteht; auch dies ist ein starkes Indiz für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit. Wenn im gleichen Punkt 14 noch weiter ausgeführt wird, "daß es sich hier um eine bestandsrechtliche Vereinbarung handelt" so kann dies dennoch der Annahme der Selbständigkeit nicht entgegenstehen, zumal die Punkte 9 und 10 weit über einen bloßen Bestands- oder Verwahrungsvertrag hinausgehen und auch Bestimmungen enthalten, die in Richtung Kommissionshandel zu deuten sind. Dies wird noch verstärkt durch die vom Bw in der Verhandlung angeführten Argumente.

5.3. Gemäß § 383 HGB ist Kommissionär, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) im eigenen Namen zu kaufen oder verkaufen.

5.3.1. Im gegenständlichen Fall sprechen nun folgende Umstände/Argumente des Bw für die Annahme eines Kommissionsgeschäftes: Der Kommissionär handelt auf Rechnung des anderen; die Abgrenzung zwischen Eigenhändler und Kommissionär fällt schwer, weil das Tatbestandsmerkmal des Handelns auf fremde Rechnung erhebliche Konkretisierungsprobleme macht. Weniger die Wortwahl (§ 914 ABGB) oder die Preiskalkulation geben den Ausschlag als vielmehr, wer das Risiko der Unverkäuflichkeit trägt (vgl. Heinz Krejci, Grundriß des Handelsrechts, Wien 1995, S.331 ff). Da im gegenständlichen Fall der Bw in der Verhandlung selbst ausdrücklich behauptet hat, ein Rückgaberecht bei Unverkäuflichkeit zu haben, spricht dieser Umstand für die Annahme eines Kommissionsgeschäftes.

5.3.2. Weiters ist der Kommissionär nach § 384 Abs.1 HGB verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen, dabei die Interessen des Kommittenten zu wahren und dessen Weisungen zu befolgen. Auch diese Vorgaben sind erfüllt, siehe insbesondere die Punkte 9 und 10 der Vereinbarung. Weiters enthält Punkt 9 auch die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwahrung, zu der der Kommissionär schon gemäß § 390 Abs.1 HGB ex lege verpflichtet ist.

5.3.3. Weiters ist der Kommissionär zufolge § 384 Abs.1 HGB weisungsgebunden, wobei ein Abweichen vom gesetzlichen Preislimit zufolge § 386 HGB zwar dem Kommissionsauftrag widerspricht, nicht aber die Wirksamkeit des getätigten Geschäftes verhindert. Vgl. dazu die vom Bw in der Verhandlung getätigte Aussage, wonach er in einem Fall der Preisunterschreitung bei Verkauf an einen Freund von der Brauerei eine Rüge erhielt. 5.3.4. Schließlich ist das Kommissionsgeschäft entgeltlich und hat der Kommissionär gemäß § 396 Abs.1 HGB einen Anspruch auf Provision. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Provisionsbegriff hier weit auszulegen ist; dabei können alle Formen der Vergütung, auch Gewinnbeteiligungen, Anteile an Über- oder Unterpreis, feste Beträge usw. vereinbart werden (vgl. dazu Krejci, Grundriß, S 342).

5.4. Nach den Umständen des gegenständlichen Falles dürfte dennoch die Annahme eines Kommissionsgeschäftes verwehrt sein, weil das Erfordernis der Namhaftmachung des Dritten gemäß § 384 Abs.3 HGB nicht erfüllt zu sein scheint. Denn es ist kaum anzunehmen (und auch in der Praxis nicht sinnvoll) daß der Depotbetreiber jeden Käufer von Getränken der Brauerei namhaft macht. Allerdings sollte mit den vorstehend gemachten Ausführungen dem Bw nur vor Augen geführt werden, daß die Besonderheiten der Vereinbarung bzw. seiner Einwendungen nicht geeignet sind, die Selbständigkeit seines Tuns zweifelhaft erscheinen zu lassen; vielmehr sollte nur dargelegt werden, daß diese Art von Verträgen lediglich die handelsrechtliche Qualifikation berühren, denn auch ein Kommissionär ist gemäß § 1 Abs.2 Z6 HGB ein sogen. Istkaufmann, der ein Grundhandelsgewerbe betreibt, welches somit jedenfalls unter dem Blickwinkel der GewO 1994 gesehen, eine gewerbsmäßige Tätigkeit darstellt. Es kann daher letztlich dahingestellt bleiben, ob der Bw als Kommissionär oder als Eigenhändler tätig geworden ist, da dies nur den handelsrechtlichen Aspekt berührt, nicht aber den gewerberechtlichen. Im übrigen ist nach den vorliegenden Umständen auszuschließen, daß der Bw als Handelsagent im Sinne des § 156 GewO 1994 tätig geworden ist. Die rechtliche Qualifkation der Tätigkeit des Bw durch die Bezirkshauptmannschaft Braunau als Ausübung des gebundenen Handelsgewerbes war daher zutreffend und konnte dem insofern nicht entgegengetreten werden. Die objektive Tatbestandsmäßigkeit war daher jedenfalls anzunehmen.

6. Zum Verschulden:

6.1. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Zu dieser Umkehr der Beweislast kommt es allerdings nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, wobei in dieser Hinsicht die Beweislast die Behörde trifft. Wie aber bereits in dieser Begründung ausgeführt wurde, hat der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wäre daher Sache des Berufungswerbers gewesen, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Dabei hätte er initiativ alles darzutun gehabt, was für seine Entlastung spricht. Ein derartiges Vorbringen - von Tatsachen oder von Beweismitteln -, das geeignet gewesen wäre, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, hat der Bw aber nicht erstattet. 6.2. Im gegenständlichen Fall war somit mit der Annahme der Tatbestandsmäßigkeit auch das Verschulden anzunehmen, zumal es sich um ein Ungehorsamsdelikt gehandelt hat und die Einwendungen des Bw überwiegend nicht die Schuld betrafen, sondern die rechtliche Qualifkation. Der O.ö. Verwaltungssenat vermeint daher, daß sich der Bw vor Antritt der vorliegenden Tätigkeit durch Auskunftsersuchen bei der Behörde Gewißheit hätte verschaffen müssen, ob dies auch ohne Gewerbeanmeldung zulässig sei. Daß er dies verabsäumte, fällt ihm somit als Fahrlässigkeit zur Last. Der Schuldspruch ist daher zu Recht erfolgt.

7. Zur Strafbemessung:

7.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

7.2. Ein gänzliches Absehen von einer Bestrafung im Sinn des § 21 Abs.1 VStG kam, selbst wenn das Verschulden als geringfügig anzunehmen gewesen wäre, nicht in Betracht, weil der Unrechtsgehalt bzw. die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend oder gänzlich atypisch gewesen sind, zumal ein Eingriff in den Wettbewerb gegenüber befugten Gewerbetreibenden vorlag. Der Ausspruch einer Strafe im unteren Bereich erschien daher geboten. Das Gewicht des Unrechtsgehaltes war jedoch aus der Sicht des O.ö. Verwaltungssenates um einiges geringer anzusetzen, als von der ersten Instanz. Der O.ö. Verwaltungssenat verkennt in diesem Zusammenhang nicht die positive Seite, daß in kleinen Ortschaften Personen mit heimischen Produkten, die wiederum heimische Arbeitsplätze sichern, versorgt werden wollen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Begründung des - einen vergleichbaren Fall betreffenden - h. Erkenntnisses vom 23.7.1996, VwSen-221350/14/Gu/Atz, zu verweisen in der u.a. folgendes angeführt wurde:

"Die Anmeldung eines entsprechenden Gewerbes ... bedeutet bei der geltenden Gesetzeslage das sofortige Erliegen der Erwerbstätigkeit infolge gänzlicher Unwirtschaftlichkeit, weil alleine die Kosten der Sozialversicherung, der Kammerumlage sowie die Kosten für die sonstige Bürokratie einen Betrieb bei diesem Einzugsgebiet nicht lebensfähig erscheinen läßt. Daß die Gesetzgebung unbewußt oder auch durch Lobbies unterstützt, kleine Strukturen zerstört und aus dieser Not heraus keine Gewerbeanmeldung erfolgte, konnte der O.ö. Verwaltungssenat nicht unberücksichtigt lassen. Dadurch erschien das strafbare Verhalten bei ganzheitlicher Betrachtungsweise in einem erheblich günstigeren Licht als die Erstinstanz glaubte, es sehen zu müssen." 7.3. Dies trifft auch für den Fall insoweit zu, weshalb in der Zusammenschau der Strafzumessungsgründe der O.ö. Verwaltungssenat zur Überzeugung gelangte, daß mit dem entsprechend herabgesetzten Strafbetrag (der Ersatzfreiheitsstrafe) das Auslangen gefunden wird, um den Beschuldigten dazu zu bewegen, danach zu trachten, die Sache in Ordnung zu bringen bzw. einen Weg zu finden und zu suchen, der die Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften ausschließt. Die Spezialprävention, aber auch der Zweck der Generalprävention scheint mit dem herabgesetzten Strafbetrag weitgehend erfüllt.

8. Aufgrund des Teilerfolges der Berufung ist der Rechtsmittelwerber von Beiträgen zu den Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren befreit.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer Beschlagwortung: Depothandel (Bierdepot)

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