VwSen-221414/2/Kl/Rd

Linz, 09.12.1997

VwSen-221414/2/Kl/Rd Linz, am 9. Dezember 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des J, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 8.11.1996, Ge96-56-1996, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe bestätigt. Der Spruch wird dahingehend berichtigt, daß im letzten Absatz des Spruches anstelle "5.500 S" die Wortfolge "11.000 S" zu treten hat.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Strafe, zu leisten.

Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG sowie § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994. zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 8.11.1996, Ge96-56-1996, wurde gegen den Bw eine Geldstrafe von 10.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 und § 74 Abs.2 Z2 iVm § 81 Abs.1 GewO 1994 verhängt und es wurde folgende Tat vorgeworfen:

"Sie haben in der Zeit vom 4.6.1996 bis 19.8.1996 eine genehmigungspflichtige Änderung der mit Bescheid der BH Steyr-Land vom 16.2.1973, Ge-4003-1973 genehmigten Betriebsanlage, nämlich Errichtung einer Betriebsgarage auf Parzelle Nr., KG (auf Grund dieser Genehmigung ist lediglich das Abstellen von 4 LKW in den hiezu genehmigten Garagen zulässig und es liegt für eine Benützung des Betriebsvorplatzes keine gewerbebehördliche Genehmigung vor), ohne Genehmigung dadurch durchgeführt, daß Sie auf dem Garagenvorplatz zu unten angeführten Zeiten LKWs abgestellt haben, wobei durch diese Änderung die Nachbarn durch Starten, Warmlaufenlassen und andere Manipulationen belästigt worden sind bzw. die Eignung bestand, daß Nachbarn durch Lärm und Abgase belästigt werden, und trotz Vornahme dieser genehmigungspflichtigen Änderung die geänderte Anlage sodann ohne Änderungsgenehmigung betrieben: Im Einzelnen wurden nachstehende LKWs zu den angeführten Zeiten abgestellt: am 19.6.1996 Kranaufbau und Motorlaufenlassen vom 18.6. bis 19.6., 20.6. bis 21.6., 21.6. bis 22.6.,24.6. bis 25.6., 25.6. bis 26.6., 26.6. bis 27.6., 27.6. bis 28.6., 1.7. bis 2.7., 2.7. bis 3.7.1996 über Nacht am Vorplatz abgestellt. Dieser LKW könnte in den Garagen abgestellt werden; vom 3.7. bis 4.7., 4.7. bis 5.7., 5.7. bis 8.7., über Nacht am Vorplatz abgestellt. Dieser LKW könnte in den Garagen abgestellt werden; vom 8.7. bis 9.7., 9.7. bis 10.7., 10.7. bis 11.7., 11.7. bis 12.7., 13.7. bis 15.7., 15.7. bis 16.7., 16.7. bis 17.7., 17.7. bis 18.7., 18.7. bis 19.7., 19.7. bis 22.7., 22.7. bis 23.7., 23.7. bis 24.7., 24.7. bis 25.7.1996 über Nacht am Vorplatz abgestellt. Dieser LKW könne in den Garagen abgestellt werden; vom 7.8. bis 8.8., 8.8. bis 9.8., 9.8. bis 10.8., 10.8. bis 12.8., 12.8. bis 13.8., 13.8. bis 17.8., 17.8. bis 19.8. über Nacht am Vorplatz abgestellt. Dieser LKW könnte in den Garagen abgestellt werden; am 29.6.1996 Vormittag, am 6.7.1996 von 08.30 bis ca. 11.10 Uhr Wartungsarbeiten, am 2.8.1996 von 13.20 bis 15.10 Uhr Wartungsarbeiten." Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S festgelegt und der zu zahlende Betrag mit 5.500 S angegeben.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher das Straferkenntnis zunächst mit der Begründung angefochten wurde, daß im Spruch des Straferkenntnisses der zu zahlende Gesamtbetrag mit 5.500 S benannt wurde, woraus nicht zu erkennen sei, ob nunmehr eine Geldstrafe von 10.000 S oder von 5.000 S verhängt wurde. In der Sache selbst wurde hingewiesen, daß der LKW zeitweise auf dem Betriebsvorplatz abgestellt werden muß, weil der Bw für die Gemeinde B neben dem Winterdienst auch den Katastrophendienst verrichte, was im überwiegenden öffentlichen Interesse stehe, und aber nicht überprüft worden sei, ob das Fahrzeug wegen Katastropheneinsätzen bereitgehalten wurde. Zu diesem Beweisthema wurde daher weder der Zeuge Dr. H von der BH Steyr-Land als Auskunftsperson noch eine Anfrage an die Marktgemeinde B noch eine Einvernahme des Anzeigers H getätigt. Auch sei eine Einvernahme dahingehend nicht erfolgt, welche Wartungsarbeiten behauptet und verrichtet worden seien. Schließlich wurde eingewendet, daß ein Ansuchen auf Betriebsanlagenänderung schon seit knapp 8 Jahren noch keiner rechtskräftigen Entscheidung zugeführt worden sei. Weiterhin werde die Rechtsansicht vertreten, daß das Abstellen von LKW auf dem Betriebsvorplatz von der vorliegenden Betriebsanlagengenehmigung gedeckt sei. Schließlich werde die Höhe der Strafe angefochten. 3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Aufgrund bereits entschiedener, den Bw betreffende Berufungsfälle dieselbe Betriebsanlage betreffende in gleichgelegener Sachlage sind dem O.ö. Verwaltungssenat die bezughabenden Gewerbeakte der BH Steyr-Land bekannt und werden diese auch nunmehr dem Verfahren zugrundegelegt (Ge-4101-1957, Ge-4003-1973 und Ge-4028-1988). Dem nunmehrigen Verwaltungsstrafakt ist ein abweisender Bescheid der BH Steyr-Land vom 4.7.1996, Ge-4028-1988, betreffend das Ansuchen um gewerbebehördliche Genehmigung der Änderung der gegenständlichen Betriebsanlage angeschlossen. Im übrigen hat der unabhängige Verwaltungssenat einen genügend geklärten Sachverhalt vorgefunden, sodaß er sich ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen konnte. Weil ein weiterer Sachverhalt in der Berufung nicht dargelegt wurde, also ein weiteres entscheidungsrelevantes Vorbringen der Berufung fehlte und daher keine Beweise aufzunehmen waren, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung unterbleiben. Der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt, nämlich das Verwenden des Betriebsvorplatzes bzw. Garagenvorplatzes durch Abstellen von LKW, wurde im übrigen vom Bw zu keiner Zeit bestritten, sondern es brachte der Bw lediglich Argumente hinsichtlich der rechtlichen Würdigung vor. Der Bw stützt sich durch die Argumente der Verwendung für den Winter- und Katastrophendienst auf Entschuldigungsgründe, behauptet die behördliche Genehmigung des Garagenvorplatzes und bekämpft im übrigen das Strafausmaß. Die im Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 9.9.1996, VwSen-221267, zugrundegelegten Sachverhaltsfeststellungen bleiben - mangels einer Änderung im Sachverhalt - auch im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren aufrecht und sind auch hier zugrundezulegen (Punkt 4.1. und 4.2. und 4.2. Abs.1 der Begründung des vorzitierten Erkenntnisses). Wenngleich auch die Berufungsausführungen unsubstantiiert sind, so ergibt schon das auch vom Bw unbestritten gebliebene Abstellen auf dem gegenständlichen Grundstück, daß auf diesem Grundstück tatsächlich ein Abstellplatz geschaffen und betrieben wurde. Das Tatverhalten ist durch Anzeigen der Nachbarn E und H in ein Verwaltungsstrafverfahren geführt worden und durch eine Zeugenaussage vor der belangten Behörde durch den Anzeiger bestätigt worden. Eine Gegendarstellung des Bw bzw. Ausführungen über ein anderes Tatverhalten sind aber unterblieben.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81). Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist. Gemäß § 74 Abs.2 Z2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

5.2. Bereits mit Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 25.7.1995, VwSen-221189/6/Kl/Rd, wurde der Bw wegen Betriebes der durch die Errichtung des umschriebenen Abstellplatzes geänderten Betriebsanlage rechtskräftig bestraft und es hat der VwGH eine dagegen erhobene Beschwerde mit Beschluß vom 28.11.1995, Zl. 95/04/0182, abgelehnt. Bereits in diesem Erkenntnis wurde das Fehlen der gewerbebehördlichen Änderungsgenehmigung sowie die Genehmigungspflicht rechtskräftig festgestellt. Die diesbezügliche rechtliche Beurteilung sowie auch jene im Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 9.9.1996, VwSen-221267/11/Kl/Rd, ist auch der nunmehrigen Entscheidung zugrundezulegen (insbesondere entnehme die Ausführungen zu den beeinträchtigten Nachbarinteressen und der Genehmigungspflicht in Punkt 5.2., 5.3. und 5.4. der Begründung des Erkenntnisses des O.ö. Verwaltungssenates zu VwSen-221189).

Es unterliegt daher die Verwendung des gegenständlichen Grundstückes als Abstellplatz für LKW im Rahmen des vom Bw ausgeführten Güterbeförderungsgewerbes jedenfalls der gewerblichen Tätigkeit und angesichts der konkreten Nachbarsituation der Genehmigungspflicht. Daß dies dem Bw auch bewußt war, ergibt sich nicht nur aus den bereits rechtskräftigen diesbezüglichen Verwaltungsstrafverfahren, sondern vielmehr auch aus dem von ihm eingereichten Antrag auf Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage betreffend den Abstellplatz, welche jedoch bis dato nicht erteilt wurde. Es gehen daher die Berufungsausführungen, daß das Abstellen der LKW bereits von der erteilten Betriebsanlagengenehmigung mitumfaßt sei, ebenso ins Leere, wie die Ausführungen, daß die näher bezeichneten Fahrzeuge dem Winterdienst und Katastropheneinsatz der Gemeinde B dienen würden. Daraus kann weder eine Ausnahme von der Genehmigungspflicht abgeleitet werden noch erblickt der O.ö. Verwaltungssenat darin einen Entschuldigungsgrund, zumal dem Bw die Kenntnis der Genehmigungspflicht als Gewerbeinhaber angelastet werden muß und ihm auch eine entsprechende Sorgfaltspflicht für die von ihm angeschafften Fahrzeuge und deren Unterbringung zugemutet werden kann. Es ist daher für die Entscheidung ohne Belang, ob die auf dem gewerberechtlich nicht genehmigten Vorplatz abgestellten LKW dem Katastrophen- oder Winterdienst dienten, und es waren daher auch diesbezügliche Beweise nicht aufzunehmen. Weiters ist für die Entscheidung auch ohne Belang, welche Wartungsarbeiten am Vorplatz durchgeführt wurden, weshalb auch diesbezügliche Beweise nicht einzuheben waren. Dem ist entgegenzuhalten, daß die Verwendung des Vorplatzes im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit des Bw von diesem nicht bestritten wurde. Auch die Eignung, daß dadurch Nachbarn beeinträchtigt und belästigt werden könnten, wurde zu keiner Zeit bestritten.

Es hat daher der Bw den ihm vorgeworfenen Tatbestand objektiv erfüllt. Auch hat er schuldhaft iSd § 5 Abs.1 VStG gehandelt. Ein Entlastungsnachweis ist dem Bw nicht gelungen bzw. hat er überhaupt keine Argumente für seine Entlastung vorbringen können. Allein der Umstand, daß er anläßlich der Flächenwidmung als Betriebsgrundstück auf eine umfassende Betriebsanlagengenehmigung geschlossen hat, kann ihn nicht entlasten. Derjenige, der eine gewerbliche Betriebsanlage betreibt, hat sich, damit ihm nicht Fahrlässigkeit zur Last fällt, vom Vorliegen der gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung zu überzeugen. Wenn sich dieser mit der Vermutung begnügt, daß die Genehmigung vorliege, handelt er fahrlässig. Grobe Sorgfaltsverletzung liegt aber jedenfalls vor, zumal der Bw zufolge der schon mehrmals wegen desselben Delikts angestrengten und eingeleiteten und zum Teil schon rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahren Bedenken hinsichtlich des Vorliegens einer Betriebsanlagengenehmigung haben hätte müssen, und weil er schließlich selbst bereits in den Jahren 1988 und 1989 um die Betriebsanlagengenehmigung der Änderung angesucht hat, dieses Ansuchen aber keiner positiven Erledigung zugeführt werden konnte. Auch die vorgebrachte vertragliche Verpflichtung zu Winter- und Katastrophendiensten kann ihn nicht entschuldigen (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, S. 712, E13).

5.3. Der Bw hat das Strafausmaß angefochten, Strafmilderungsgründe aber nicht vorgebracht. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist zu den objektiven Strafbemessungsgründen auszuführen, daß eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung dem Kundenschutz, der Gewährleistung einer geordneten Gewerbeausübung und dem Nachbarschutz dient. Genau jene Schutzinteressen wurden aber durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung mißachtet und verletzt. ISd Unrechtsgehaltes der Tat war daher die verhängte Strafe durchaus angemessen. Auch in Anbetracht des nicht geringfügigen Verschuldens des Bw mußte die verhängte Geldstrafe jedenfalls bestätigt werden. Dabei war zugrundezulegen, daß eine rechtskräftige einschlägige Vorstrafe zum Zeitpunkt der Tat als Erschwerungsgrund zu werten war. Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit kommt dem Bw nicht zugute. Darüber hinausgehende Erschwerungs- und Milderungsgründe kamen nicht hervor und wurden vom Bw auch nicht geltend gemacht. Auch im Hinblick auf durch Schätzung angenommene durchschnittliche bis bescheidene Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Bw ist die verhängte Geldstrafe nicht überhöht. Vielmehr ist die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen entsprechend. Die verhängte Geldstrafe macht lediglich ein 1/5 des gesetzlich vorgesehenen Höchstausmaßes aus und ist daher im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens angesetzt. Sie ist jedenfalls aber erforderlich, um den Bw im Hinblick auf seine noch weiter bestehende Gewerbeausübung und auch im Hinblick auf seine von ihm bereits zum Ausdruck gebrachte Uneinsichtigkeit von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Schließlich war die Strafe auch aus generalpräventiven Gründen, um andere Gewerbetreibende von einer gleichartigen Tatbegehung abzuhalten, zu verhängen. Weitere Angaben zu Strafbemessungsgründen hat der Bw nicht ausgeführt, was aber iS seiner Mitwirkungspflicht erforderlich gewesen wäre.

Hingegen ist dem Antrag des Bw um Gebrauchnahme von § 21 VStG entgegenzuhalten, daß es schon an der Voraussetzung des geringfügigen Verschuldens im konkreten Fall mangelt, dies deshalb, weil nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ein solches nur dann anzunehmen ist, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt, was aber gegenständlich nicht der Fall ist. Wie nämlich schon oben ausgeführt wurde, kommt dem Bw aufgrund seiner Kenntnis der Genehmigungspflicht und seiner groben Sorglosigkeit erhebliches Verschulden zu. Schon mangels dieser Voraussetzung war daher ein Absehen von der Strafe nicht gerechtfertigt. 6. Was hingegen den letzten Absatz des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses anlangt, so handelt es sich um einen offensichtlichen Fehler der belangten Behörde, zumal sie vorausgehend in eindeutiger Weise eine Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe verhängte und auch eindeutig gemäß § 64 VStG den Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Strafe festsetzte. Es war daher der daraus errechnete Gesamtbetrag spruchgemäß richtigzustellen.

7. Gemäß § 64 VStG waren daher, weil der Berufung kein Erfolg beschieden war, die Kosten für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Einsatzfahrten von KFZ hindern nicht Bewilligungspflicht einer Betriebsanlage; kein Entschuldigungsgrund