VwSen-220405/2/Gu/Rd

Linz, 19.03.1993

VwSen - 220405/2/Gu/Rd Linz, am 19. März 1993 DVR.0690392
E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des J gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 16. November 1992, Ge96/133/1991/Fr, wegen Übertretungen der GewO 1973 zu Recht:

I. Aus Anlaß der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich beider vorgeworfenen Taten behoben und werden die Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 366 Abs.1 Z1 und Z2 GewO 1973, § 1 leg.cit., § 44a Z1 VStG, § 45 Abs.1 Z1 VStG, § 51e Abs.1 1. Teilsatz, 2. Sachverhalt VStG.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat gegen den Beschuldigten zur Zahl Ge96/133/1991/Fr, am 16. November 1992 ein Straferkenntnis erlassen dessen Spruch lautet: "Sie haben bis zu mindest 17.10.1991 in Ihrem landwirtschaftlichen Anwesen in, a) den Ausschank von Getränken und die Verabreichung von Speisen aus nicht eigener landwirtschaftlicher Erzeugung auf eigene Rechnung und Gefahr regelmäßig durchgeführt und damit das konzessionierte Gastgewerbe ausgeübt, obwohl sie keine hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt haben und b) den Wiederverkauf von in Gebinden verpackten Getränken verschlossenen Gefäßen an den Letztverbraucher (sogenannter Rampenverkauf) auf eigene Rechnung und Gefahr regelmäßig durchgeführt und damit ein Handelsgewerbe ausgeführt, obwohl keine hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt habe. Dadurch haben Sie folgende Verwaltungsübertretungen begangen:

zu a) § 366 Abs.1 Z2 GewO 1973, BGBl.Nr. 5060/1974 idgF zu b) § 366 Abs.1 Z1 des zitierten Gesetzes.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie gemäß § 366 des zitierten Gesetzes folgende Strafen verhängt.

zu a) Eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzarreststrafe von 2 Tagen; zu b) eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000 S, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzarreststrafe von 2 Tagen.

Darüber hinaus wurden dem Beschuldigten Verfahrenskostenbeiträge zur Zahlung vorgeschrieben.

Diesem Straferkenntnis ging auf die Anzeige der Kammer der gewerblichen Wirtschaft, Bezirksstelle, eine Verfolgungshandlung in der Form einer textgleichen Strafverfügung vom 21.11.1991 voraus.

In seiner vom rechtsfreundlichen Vertreter abgefaßten rechtzeitigen Berufung, macht der Beschuldigte im wesentlichen geltend, daß er bereits zu Beginn der detektivischen Ermittlung bekanntgegeben habe, daß nicht er, sondern seine Lebensgefährtin Verkaufs- und Verabreichungstätigkeiten entfaltet habe.

Was zusätzliche Ermittlungen (angemerkt sei, daß diese im Spruch des Straferkenntnisses keinen Niederschlag gefunden haben) anlangt, so sei er dazu nicht gehört worden. Der Ausschank von Getränken über die Befugnisse, die den Rahmen der Buschenschänke sprengen sei nicht erwiesen.

Die Gewerbsmäßigkeit des an der Rampe vertriebenen Verkaufs von Bier in Kisten bei einem Manipulationsaufschlag von bloß 5 S sei nicht gegeben. Der Beschuldigte beantragt, das erstinstanzliche Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, hilfsweise die (seit 1.1.1991 allerdings nicht mehr zulässige) Zurückverweisung der Sache an die Erstbehörde, in eventu eine Ermahnung auszusprechen.

Nachdem bereits die Aktenlage nicht sanierbare Mängel des Straferkenntnisses ausweist, war aufgrund des Sparsamkeitsgebotes von einer mündlichen Verhandlung abzusehen.

Bei der rechtlichen Beurteilung war von Belang:

Gemäß § 366 Abs.1 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer 1.) ein Anmeldungsgewerbe (§ 5 Z1) ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben; 2.) ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Die Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl.Nr. 29, tritt erst am 1.7.1993 in Kraft und bleibt von vornherein außer Betracht. Gemäß § 1 GewO 1973 wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, ein Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Selbständigkeit liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann, oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Gemäß § 44a Z1 hat der Spruch eines Straferkenntnisses wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Hiebei muß der Sachverhalt nach Tatzeit, Tatort und den Modalitäten so konkret sein, daß eine einwandfreie Zuordnung zu einem Tatbild (in § 1 VStG) möglich erscheint.

Weder die Verfolgungshandlung noch das Straferkenntnis beschreiben einen auch von Anfang her bestimmten Tatzeitraum oder Merkmale der Tat die bereits bei einmaliger Ausübung die Gewerbsmäßigkeit annehmen lassen (§ 1 Abs.4 GewO 1973). Da offensichtlich auch ein buschenschankmäßiger Ausschank von Getränken und die Verabreichung von Speisen stattgefunden hat, wäre bereits im Spruch der Strafverfügung (Verfolgungshandlung) und im Straferkenntnis die konkrete Anführung jener Getränke und jener Speisen zu treffen gewesen, die den Rahmen der Buschenschank übersteigen, wie zB Flaschenbier, Tee, Kaffee, Schnaps, warmer Leberkäse.

Nachdem die Konkretisierung der Tat unterblieb, war mit der sofortigen Behebung des Straferkenntnis und Einstellung des Verfahrens gegen den Beschuldigten vorzugehen.

Dies hatte auf der Kostenseite zur Folge, daß vom Beschuldigten weder für das erstinstanzliche Verfahren noch für das Berufungsverfahren Kostenbeiträge zu leisten sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

(Dr. Guschlbauer)