VwSen-221429/18/LE/La

Linz, 29.04.1997

VwSen-221429/18/LE/La Linz, am 29. April 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung der H K , Linz, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heinz K, S 46/2, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17.12.1996, Zl. Ge-771/96, wegen Übertretung der Gewerbeordnung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und öffentlicher mündlicher Verkündung am 25.4.1997 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird, soweit sie sich gegen die Schuld richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch die Wendung "um 22.30 Uhr noch" ersetzt wird durch die Worte "bis 22.30 Uhr" und daß als Verwaltungsstrafnorm die Bestimmung des § 367 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 idgF festgestellt wird. Der Berufung wird jedoch soweit sie sich gegen die Strafe richtet, Folge gegeben; die verhängte Geldstrafe wird auf 5.000 S herabgesetzt; die Ersatzfreiheitsstrafe bleibt unverändert.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich sohin auf 500 S. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 19, 44a, 51 Abs.1, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52 idgF. zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17.12.1996 wurde über die nunmehrige Berufungswerberin (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretung des § 367 Z25 Gewerbeordnung 1994 (im folgenden kurz: GewO) iVm Punkt I./1. des Bescheides des Magistrates Steyr vom 11.7.1994 (Zl. Ge-1008/93) eine Geldstrafe in Höhe von 7.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 48 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde sie zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihr vorgeworfen, sie habe es als Gewerbeinhaberin der I im Standort S, P, zu vertreten, daß diese am 23.5.1996 um 22.30 Uhr noch betrieben wurde, was eine Übertretung des Punktes I./1. des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides darstelle, weil dort eine tägliche Betriebszeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr festgelegt worden sei.

In der Begründung dazu wurde im wesentlichen ausgeführt, daß auf Grund von Anzeigen der Nachbarinnen H P und H B das Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden sei. Die der Beschuldigten eingeräumte Frist zur Rechtfertigung sei nicht wahrgenommen worden.

Nach einer Wiedergabe der maßgeblichen Rechtslage sowie der Verantwortlichkeit der Beschuldigten als Gewerbeinhaberin kam die Erstbehörde zum Ergebnis, daß die Beschuldigte für die gegenständliche Übertretung der Gewerbeordnung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Hinsichtlich des Verschuldens nahm die Erstbehörde unter Anwendung des § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Verhalten an. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe die Beschuldigte verkannt, daß sie durch ihr Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche. Sodann wurden die Gründe der Strafbemessung dargelegt. Als straferschwerend wurden insbesonders mehrere rechtskräftige einschlägige Vorstrafen gewertet. Weiters wurde von einem Nettoeinkommen von 8.000 S pro Monat ausgegangen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 16.1.1997, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Im einzelnen führte die Bw aus, daß der Tatvorwurf nicht den Tatsachen entspreche, da sie am 23.5.1996 um spätestens 22.00 Uhr den Betrieb geschlossen hätte und keine Gäste mehr das Lokal betreten hätten. Jene Personen, die sich einige Minuten nach 22.00 Uhr in der I befunden hätten, hätten lediglich den Rest des längst vor 22.00 Uhr bestellten Getränkes konsumiert (bezahlt hätten sie vorher). Darüber hinaus wies sie darauf hin, daß die nebenan befindliche I trotz identer gewerberechtlicher Voraussetzungen eine Betriebszeit bis 24.00 Uhr bewilligt erhalten hätte. Im Hinblick auf diese Ungleichbehandlung hätte sie bereits am 28.2.1995 um eine Verlängerung der Sperrzeit auf 24.00 Uhr angesucht, doch wäre diese erst mit Bescheid vom 6.8.1996 bewilligt worden. Die Bewilligung hätte jedoch bereits längst im Jahre 1995 erteilt werden können, sodaß die vorliegende Bestrafung auch aus diesen Gründen zum einen als grob unbillig und zum anderen als gleichheitswidrig zu betrachten sei.

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur vollständigen Klärung der Sach- und Rechtslage wurde für 8. April 1997 eine mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage auch durchgeführt. Trotz ausgewiesener Ladung ist die Bw dazu nicht erschienen; sie ließ sich von RA Dr. H K vertreten. Bei dieser Verhandlung gab Herr Ü K, der Bruder der Bw, an, daß er das Lokal führe und am 23.5.1996 die Sperrstunde sicherlich nicht überschritten hätte. Er mache sich diesbezüglich Aufzeichnungen und habe in seinem Kalender an diesem Tage nichts eingetragen. Aufzeichnungen mache er vor allem dann, wenn die Polizei eingeschritten sei, oder sonst irgendwelche Beschwerden wegen Sperrstunde oder dergleichen erhoben würden. Der Zeuge legte dazu seine Aufzeichnungen vor, aus denen hervorging, daß am 23.5.1996 diesbezüglich wirklich nichts eingetragen war. Zum Vorhalt der beiden Anzeigen gab er an, daß diese wahrscheinlich auf einer alten Feindschaft beruhen und ihn diese beiden Damen ständig wegen geringfügiger Überschreitungen angezeigt hätten.

Daraufhin wurde die Verhandlung vertagt zur Einvernahme der Zeuginnen H P und H B, welche am 25.4.1997 stattfand. Auch zu dieser Verhandlung erschien die Bw nicht persönlich, sondern ließ sich von ihrem Rechtsfreund vertreten. Frau H P gab als Zeugin nach Wahrheitserinnerung an, sich an diesen Vorfall noch genau erinnern zu können. Sie war mit ihrem Mann spazieren gewesen und sei auch unmittelbar beim Lokal vorbeigegangen, weil es dort so laut war. Sie konnte beobachten, daß das Lokal nach 22.00 Uhr voll war und Gäste Essen und Getränke vor sich stehen hatten. Erst um 22.30 Uhr wäre Schluß gemacht worden. Sie könne ausschließen, daß der entstandene Lärm von dem daneben befindlichen Lokal gekommen ist, weil sie ja ihre Wahrnehmungen direkt vor dem Lokal der Bw gemacht hatte.

Auch Frau H B gab als Zeugin an, sich an den Vorfallstag noch genau erinnern zu können, da sie Herr K an diesem Tage verbal angegriffen hätte, weil sie am Nachmittag in die I gegangen sei und dort ersucht hätte, daß die Musik leiser gestellt werde. Sie habe ihr Geschäft unmittelbar neben der I. Gegen 17.00 Uhr sei dann Herr K, der zuvor nicht in der I anwesend gewesen war, zu ihr ins Geschäft gekommen und habe sie beschimpft. Sie wohne auch im selben Haus, wo sie das Geschäft habe, und zwar im zweiten Stock und könne auf Grund des Echoeffektes in der P den Lärm aus dem Lokal sehr laut hören. Auch sehe sie auf Grund einer gegenüberliegenden Auslagenscheibe einer Konditorei, ob in der I K noch Licht brenne und ob die Schiebefenster offen sind oder nicht. An diesem 23.5.1996 hätte sie jedenfalls nach 22.00 Uhr noch feststellen können, daß das Lokal offen war. Ob genau um 22.30 Uhr geschlossen wurde oder einige Minuten vorher, könne sie heute nicht mehr angeben.

3.2. In Würdigung der aufgenommenen Beweise, nämlich der Zeugenaussagen des Herrn Ü K sowie der Frau H P und der Frau H B kam der unabhängige Verwaltungssenat zum Ergebnis, daß der Aussage von Frau P jedenfalls zu folgen ist. Dies ergibt sich daraus, daß diese Zeugin einen überaus glaubwürdigen Eindruck hinterließ und detaillierte Antworten auf die an sie gestellten Fragen zur Sperrstundenüberschreitung am 23.5.1996 geben konnte. Ihre Aussage wurde durch die ebenfalls sehr glaubwürdige Aussage von Frau Helga Billek unterstützt, die ebenfalls sicher angeben konnte, daß am 23.5.1995 beim Lokal der Bw die Sperrstunde nicht eingehalten wurde. Hinsichtlich des Endes der Betriebszeit war sich diese Zeugin nicht ganz sicher, ob es wirklich 22.30 Uhr oder wenige Minuten zuvor war. Dies ändert jedoch nichts an ihrer Glaubwürdigkeit.

Dagegen stand die Zeugenaussage des Herrn Ü K, der angegeben hatte, am 23.5.1996 sicherlich die Sperrstunde eingehalten zu haben, weil er sich in seinem Kalender nichts aufgeschrieben hatte. Er konnte damit keine eindeutigen Angaben zur Einhaltung der Sperrstunde am 23.5.1996 machen, sodaß er mit seinen vagen Angaben die konkreten Angaben der beiden anderen Zeuginnen nicht entkräften konnte.

Es ist daher davon auszugehen, daß am 23.5.1996 die Sperrstunde nicht eingehalten wurde, sondern das Lokal bis etwa 22.30 Uhr betrieben wurde.

4. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates.

4.2. Gemäß § 367 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen, wer 25. Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 82a Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Magistrates Steyr vom 11.7.1994 betreffend die Genehmigung der gegenständlichen I wurde als Auflage I./1. vorgeschrieben, die I entsprechend den eingereichten Planunterlagen zu errichten und zu betreiben. Im Ansuchen, welches durch diesen Bescheid bewilligt wurde, war als Betriebszeit die Zeit zwischen 8.00 Uhr und 22.00 Uhr vorgesehen gewesen. Das bedeutet, daß der Betrieb spätestens um 22.00 Uhr zu schließen ist. Aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren hat sich jedoch zweifelsfrei ergeben, daß der Betrieb am vorgeworfenen Tattag bis zumindest 22.30 Uhr betrieben wurde. Dies stellt eine Übertretung des § 367 Z25 GewO dar, sodaß der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen ist.

4.3. Die Verwaltungsübertretung ist der Bw aber auch subjektiv vorzuwerfen:

Die Bw ist Gewerbeinhaberin des gegenständlichen Lokales. Da sie die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bzw eines Pächters nicht angezeigt hat, trifft sie in dieser Eigenschaft auch die Verantwortlichkeit gegenüber der Behörde, die gewerberechtlichen Vorschriften einzuhalten.

Der Bw ist somit - übereinstimmend mit der Erstbehörde - Verschulden zumindest in Form der Fahrlässigkeit iSd § 5 Abs.1 VStG anzulasten, zumal es ihr auch nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, daß sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Insbesonders ist ihr nicht gelungen glaubhaft zu machen, daß ihr die Einhaltung der Sperrstunde nicht möglich gewesen war. Wenn die Bw das Lokal nicht selber führt, sondern von ihrem Bruder Ümeyir Karaca führen läßt, so hat sie als Gewerbeinhaberin dafür zu sorgen, daß alle gewerberechtlichen Vorschriften, so auch die Sperrstunde, eingehalten werden. Sie hat, wenn sie nicht selbst ständig im Lokal ist, entsprechende konkrete Anweisungen an ihr Personal zu geben und die Einhaltung dieser Anweisungen auch ständig zu kontrollieren. Diese Anweisungen und Kontrollen sind vor allem deshalb erforderlich, weil schon mehrfach die Sperrstunde nicht eingehalten wurde und sie sich diesbezüglich auf ihren im Lokal anwesenden Bruder offensichtlich nicht verlassen kann.

Wenn die Bw in ihrer Berufung auf die ihrer Ansicht nach überlange Verfahrensdauer des gewerberechtlichen Verfahrens zur Verlängerung der Betriebszeit von 22.00 Uhr auf 24.00 Uhr hinweist und dies als Entschuldigungsgrund vorbringt, beruft sie sich in Wahrheit auf "Notstand" iSd § 6 VStG. Nach dieser Bestimmung ist eine Tat nicht strafbar, wenn sie durch Notstand ... entschuldigt ist. Nach herrschender Lehre und Judikatur kann unter "Notstand" iSd § 6 VStG nur ein Fall der Kollision von Pflichten und Rechten verstanden werden, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten kann, daß er eine im allgemeinen strafbare Handlung begeht; es muß sich um eine unmittelbar drohende Gefahr für das Leben, die Freiheit oder das Vermögen handeln; dies trifft aber selbst bei Annahme einer wirtschaftlichen Schädigung, sofern sie die Lebensmöglichkeit selbst nicht unmittelbar bedroht, nicht zu (siehe hiezu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 788).

Daß die Lebensmöglichkeit selbst unmittelbar bedroht wurde, hat aber nicht einmal die Bw selbst behauptet. Darüber hinaus gab es keine objektiven Anhaltspunkte für eine amtswegige Annahme einer derartigen Bedrohung.

Überdies ist darauf hinzuweisen, daß die Bw selbst in ihrem Ansuchen um Betriebsanlagengenehmigung als Betriebszeit die Zeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr angegeben hatte. Aus diesem Grunde konnte die Bw auch nicht als Entschuldigungsgrund wirksam anbringen, daß der Nachbarbetrieb trotz identer Voraussetzungen eine Sperrstunde bis 24.00 Uhr bewilligt bekommen hatte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4.4. Bei der Strafbemessung war zu berücksichtigen, daß entgegen der Annahme der Erstbehörde (die durch die mangelnde Mitwirkung der Bw das Einkommen schätzen mußte) nicht von einem monatlichen Nettoeinkommen von 8.000 S, sondern von lediglich 5.000 S auszugehen ist; dazu kommen nicht nur kein Vermögen, sondern auch Schulden in nicht unbeträchtlicher Höhe durch das lange Geschlossenhalten des fertigen Geschäftes bis zur Betriebsanlagengenehmigung. Zu berücksichtigen war weiters, daß die Bw keine Sorgepflichten hat. Als erschwerend war jedoch die Tatsache zu werten, daß die Bw bereits eine Reihe von einschlägigen Vorstrafen hat.

4.5. Die geringfügigen Korrekturen des Spruches waren zum einen zur Klarstellung des Tatzeitraumes, zum anderen zur Anpassung an die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlich.   Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist nach § 64 Abs.2 VStG mit 10 % der verhängten Strafe zu bemessen. Da durch die gegenständliche Berufungsentscheidung die verhängte Strafe herabgesetzt wurde, war auch der Kostenbeitrag zum Strafverfahren der ersten Instanz entsprechend anzupassen. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG der Bw nicht aufzuerlegen, weil der Berufung zumindest teilweise Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Beilage Dr. L e i t e b