VwSen-221433/3/Kl/Rd

Linz, 23.03.1998

VwSen-221433/3/Kl/Rd Linz, am 23. März 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.2.1997, Ge96-4-1997, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

Rechtsgrundlagen: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG. zu II.: §§ 65 und 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 13.2.1997, Ge96-4-1997, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3, § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z2 iVm § 370 Abs.2 GewO 1994 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der GesmbH, die im Standort W die Gewerbeberechtigung "Handelsgewerbe gemäß § 124 Z11 GewO 1994" sowie "Fleischergewerbe in der Form eines Industriebetriebes" besitzt, nicht für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften Sorge getragen hat, indem er die auf diesem Standort gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage - 1. Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 21.7.1958, Ge-1149-1958, letzter Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 26.4.1996, Ge20-8-1996 - ohne die erforderliche Genehmigung nach der Änderung betrieben hat, da er in der im Nebengebäude untergebrachten Selche auf Gst.Nr.der KG W am 30.9.1996 zwischen 11.25 Uhr und 13.20 Uhr einen Raucherzeuger, Fabrikat Fessmann Type RZ 2, aufgestellt sowie am 12.12.1996 zwischen 10.37 Uhr und 12.35 Uhr den selben Raucherzeuger in einem neben der Selchkammer gelegenen Lagerraum aufgestellt und in Betrieb genommen hat; der Raucherzeuger ist iSd § 74 Abs.2 GewO 1994 geeignet, die Nachbarn durch Geruch und Rauch zu belästigen. 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Strafverfahrens, Erteilung einer Ermahnung bzw Herabsetzung der Strafe, in eventu Absehen von der Strafe beantragt. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß es richtig sei, daß die Holzselche im Nebengebäude betrieben werde. Aufgrund der Modernisierung wurde ein Großteil der Selcharbeiten auf eine elektrische Selche umgestellt und dies alles im Zusammenhang mit dem Betriebsanlagenänderungsbescheid vom März 1993 genehmigt. Auf die Ausführungen des O.ö. Verwaltungssenates in seinem Erkenntnis vom 19.12.1994, VwSen-280872/3, wurde hingewiesen. Auch sei der Bw der Meinung, daß die Holzselche von Anbeginn des Betriebs, also seit 1958 genehmigt sei. Zum gegenständlichen Raucherzeuger Fabrikat Fessmann wurde vorgebracht, daß dieser eine Verbesserung gegenüber dem herkömmlichen Betrieb der Holzselche, bei der die Räucherkammer immer manuell einzuheizen war, darstelle, weil das Einheizen und Nachlegen entfalle. Darüber hinaus sei die Feuerstelle lediglich vom Inneren der Räucherkammer nach außen verlegt worden, wobei die externe Raucherzeugung noch den Vorteil der Dosierung habe, was bei Beheizungen der Kammer nicht möglich sei. Dies stelle daher eine Verbesserungsmaßnahme dar und sei daher nach der Ansicht des Bw eine Bestrafung nicht gerechtfertigt. Die vorgeworfene Belästigung durch Geruch und Rauch sei weder nachgewiesen noch konkretisiert worden. Falls die externe Raucherzeugung allerdings nicht gewünscht sei, so könne unverzüglich wieder eine Befeuerung in der Kammer vorgenommen werden. Im übrigen sei die Strafbemessung zu hoch. 3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil schon aus der Aktenlage ersichtlich war, daß der Bescheid aufzuheben war und im übrigen vom Bw lediglich unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde und auf eine mündliche Verhandlung ausdrücklich verzichtet wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 und 2 VStG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt Einsicht genommen. Unter Bezugnahme auf ein bereits beim O.ö. Verwaltungssenat rechtskräftig abgeschlossenes Verwaltungsstrafverfahren betreffend dieselbe Betriebsanlage zu VwSen-220872/3/Kl/Rd wird als entscheidungsrelevant festgestellt:

4.1. Die P GesmbH in W hat bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding um die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für eine Betriebsanlagenänderung in W auf den Gst.Nr. und der KG W angesucht. Über dieses Ansuchen wurde eine mündliche Lokalverhandlung am 22.3.1993 anberaumt und durchgeführt. Laut Befund der aufgenommenen Verhandlungsschrift beabsichtigt die Antragstellerin Umbauarbeiten im bestehenden Betriebsobjekt W Nr. , worin auch der Einbau eines Arbeitsraumes mit zwei Selchen im Nebengebäude enthalten ist. Laut Gutachten des technischen Amtssachverständigen für Lärm- und Strahlenschutz kann aber der Genehmigung für diese Selchanlage nicht zugestimmt werden, weil sie nicht dem Stand der Technik entspricht und mit einer geeigneten Rauchgasreinigung auszustatten wäre.

Mit dem im Grunde dieser mündlichen Lokalverhandlung ergangenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 26.3.1993, Ge-1593-1991, wird die "gewerbebehördliche Genehmigung für eine Betriebsanlagenänderung in W auf Gst.Nr. und der KG W nach Maßgabe der bei der mündlichen Lokalverhandlung vom 22.3.1993 vorgelegenen und als solche gekennzeichneten Projektunterlagen beinhaltend einen Einreichplan über die Adaptierung und den Umbau des bestehenden Nebengebäudes, ..., einen Einreichplan über den Umbau, Erweiterung und Sanierung der Betriebsstätte, ..., einen Beratungsbericht des Zivilingenieurs Dipl.-Ing. W, ... und der in der angeschlossenen Verhandlungsschrift vom 22.3.1993, deren Befund einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides bildet, festgelegten Beschreibung und unter den nachstehenden Auflagen erteilt." Die sodann aufgeführten 23 Auflagenpunkte des Genehmigungsbescheides beinhalten weder das Erfordernis einer Rauchgasreinigungsanlage (für die Selchanlage) noch eine erforderliche Genehmigung für diese Selchanlage (im Nebengebäude).

4.2. Weitere Betriebsanlagenänderungsbescheide, zuletzt vom 26.4.1996, Ge20-8-1996, betrafen nicht die gegenständliche Selchanlage im Nebengebäude. Die gesamte Betriebsanlage wurde erstmals mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 21.7.1958, Ge-1149-1958, gewerbebehördlich genehmigt. 5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 idF der Gewerberechtsnovelle 1996 (im folgenden kurz GewO genannt) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81). Gemäß § 81 Abs.1 GewO bedarf, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Gemäß § 74 Abs.2 GewO dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

5.2. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Um den Erfordernissen der zuletzt genannten Gesetzesstelle zu entsprechen, hat der Spruch eines Straferkenntnisses die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale möglich ist und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (vgl. VwGH verst.Sen. vom 13.6.1984, SlgN.F.Nr. 11466/A). Wie sich aus dem Wortlaut des § 366 Abs.1 Z3 GewO - ändert oder nach der Änderung betreibt - ergibt, enthält diese Gesetzesstelle zwei - alternative - Straftatbestände (vgl. zB VwGH vom 30.3.1993, 91/04/0220, sowie vom 26.4.1994, 93/04/0243). Bei der konsenslosen Änderung einer genehmigten Betriebsanlage handelt es sich um ein Zustandsdelikt, beim Betrieb der Betriebsanlage nach der Änderung ohne entsprechende Genehmigung um ein fortgesetztes Delikt. Das Tatbestandsmerkmal "ändern" erfaßt jede - durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte - bauliche oder sonstige, die genehmigte Einrichtung verändernde Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage iSd § 81 Abs.1 (vgl. Stolzlechner-Wendel-Zitta, Die gewerbliche Betriebsanlage, 2. Auflage, S. 318f). Weil es sich daher bei den zwei Straftatbeständen gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO um verschiedene Straftatbestände handelt, welche auch im Verhältnis zueinander kumulativ bestraft werden dürfen (vgl. Stolzlechner, S. 332 RZ 320), ist es daher erforderlich, daß die Tatumschreibung so genau durchgeführt wird, daß eine eindeutige Zuordnung zu einem dieser Tatbestände vorgenommen werden kann. 5.2.1. Diesem Erfordernis kommt die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis nicht nach. Es wird nämlich im Straferkenntnis - wie auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.1.1997 als erste Verfolgungshandlung - dem Bw vorgeworfen, die näher bezeichnete genehmigte Betriebsanlage "ohne die erforderliche Genehmigung nach der Änderung betrieben" zu haben, und es wird dazu zum Tatzeitpunkt am 30.9.1996 hinsichtlich des Sachverhaltes ausgeführt, daß ein "Raucherzeuger, Fabrikat Fessmann, Type RZ2, aufgestellt" war. Dazu wurde in der Begründung auf S. 3 des angefochtenen Straferkenntnisses ausgeführt, daß "bei der ersten Messung die Selche im Nebengebäude gar nicht in Betrieb war", wobei aus dem vorstehenden Absatz ersichtlich ist, daß die erste Messung am 30.9.1996 stattgefunden hat. Es ist daher aus dem diesbezüglichen Teil des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses iZm der Bescheidbegründung ersichtlich, daß der Bw am 30.9.1996 die ihm vorgeworfene Tat, nämlich "Betrieb" einer geänderten Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung, nicht begangen hat. Es war daher aus diesem Grund ein Aufhebungsgrund und Einstellungsgrund für das Verwaltungsstrafverfahren vorhanden.

Sollte aber die belangte Behörde der Auffassung gewesen sein, daß der Bw für den Tatzeitpunkt 30.9.1996 zwischen 11.25 Uhr und 13.20 Uhr die "Änderung" einer (genehmigten) Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung durch das Aufstellen des näher bezeichneten Raucherzeugers iSd § 366 Abs.1 Z3 erste Alternative GewO begangen hat, so wurde diese Tat - weil es sich um eine vom Betrieb der geänderten Betriebsanlage gesonderte Straftat handelt - innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht vorgeworfen. Es ist daher hinsichtlich eines solchen Tatvorwurfes bereits Verfolgungsverjährung eingetreten, weshalb auch eine Spruchänderung durch den O.ö. Verwaltungssenat nicht mehr möglich ist.

5.2.2. Hinsichtlich des weiteren Tatvorwurfes des Betriebes einer genehmigten Betriebsanlage nach Änderung ohne die erforderliche Genehmigung ist jedoch auf das bereits oben zitierte Erkenntnis des VwGH vom 26.4.1994, 93/04/0243, hinzuweisen, wonach darzulegen ist, "worin das Betreiben nach der Änderung gelegen sein sollte. Auch damit verabsäumte es die belangte Behörde - unabhängig von in diesem Zusammenhang erforderlichen Begründungsdarlegungen - das Tatverhalten hinlänglich - iSd § 44a Z1 VStG - darzulegen".

Aus dem gegenständlich vorgeworfenen Straftatbestand muß jedenfalls auch hervorgehen, worin die Änderung gegenüber dem Genehmigungsbescheid besteht, und es muß die Änderung eindeutig gegenüber dem Genehmigungsbescheid ableitbar sein. Offenbar wird von der belangten Behörde das Aufstellen des Raucherzeugers als Änderung der genehmigten Betriebsanlage "Selche im Nebengebäude" gesehen, wobei jedoch anzumerken ist, daß im Nebengebäude zwei Selchen (Selchkammern) vorhanden sind und daher die spruchmäßige Umschreibung nicht eindeutig ist. Im übrigen wird im Spruch das "Betreiben" hinsichtlich einer näheren Tatumschreibung - wie zB Beheizen, Räuchern zum Selchen von Speck, Würsten usw - nicht dargelegt.

Schließlich ist noch anzumerken, daß die Tatzeit am 12.12.1996 mit 10.37 Uhr bis 12.35 Uhr für das Aufstellen und/oder den Betrieb angenommen wurde, obwohl in der Begründung auf S.3 des angefochtenen Straferkenntnisses angeführt wurde, daß der Raucherzeuger offenbar vor der Messung also vor 10.37 Uhr in der Selchkammer in Betrieb war, und nicht wie vorgeworfen in einem Lagerraum neben der Selchkammer oder gemeint wohl neben dem Selchraum. Es soll daher der Raucherzeuger nicht im angrenzenden Lagerraum zur Selchwarenerzeugung in Betrieb genommen werden, sondern in dem Selchraum, von dem aus die beiden Selchkammern zugänglich sind, weshalb dort allenfalls von einer Änderung zu sprechen gewesen wäre. Daraus ergibt sich auch ein anderer Tatzeitraum als im Spruch angegeben.

5.2.3. Der Vollständigkeit halber wird noch auf die Judikatur des VwGH (zB Erk. vom 23.11.1993, 93/04/0131) hingewiesen, wonach, "um beurteilen zu können, ob eine Betriebsanlage unter dem Gesichtspunkt des Nachbarschutzes der Genehmigungspflicht nach § 74 Abs.2 GewO unterliegt, es daher neben der Feststellung der von der Betriebsanlage möglicherweise ausgehenden Einwirkungen auch konkreter Feststellungen über das Vorhandensein von Nachbarn, die durch solche Einwirkungen gefährdet, beeinträchtigt oder belästigt werden könnten, bedarf. Es muß daher aus der Begründung des Bescheides erkennbar sein, ob und allenfalls in welcher Entfernung von der Betriebsanlage Nachbarn vorhanden sind, die durch von der Betriebsanlage ausgehende Emissionen gefährdet, beeinträchtigt oder belästigt werden könnten".

Aus all den angeführten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

5.3. Weil es sich bei der Änderung einer genehmigten Anlage ohne Genehmigung und bei dem Betrieb einer geänderten Anlage ohne Genehmigung um gesonderte Straftatbestände handelt, die gemäß dem Kumulationsprinzip nach § 22 VStG auch kumulativ geahndet und bestraft werden können, war aber auch wegen Verletzung des Kumulationsprinzips mit Aufhebung vorzugehen, zumal die belangte Behörde lediglich eine einheitliche Geldstrafe und eine einheitliche Ersatzfreiheitsstrafe verhängt hat. Weil aber ohne Verletzung des Verschlechterungsverbotes eine Trennung durch den O.ö. Verwaltungssenat nicht möglich war, mußte auch aus dieser Sicht mit Aufhebung vorgegangen werden.

5.4. Weil aus all den angeführten Gründen die Berufung Erfolg hatte, war auf das weitere Vorbringen in der Berufung nicht mehr einzugehen. 6. Bei diesem Verfahrensergebnis entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Betreiben nach Änderung, Umschreibung, gesondertes Delikt