Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221443/2/KON/FB

Linz, 19.11.1997

VwSen-221443/2/KON/FB Linz, am 19. November 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn A G, N, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E K, A, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 7. April 1997, Ge96-15-1997, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Der Berufung gegen den Schuldspruch wird keine Folge gegeben und dieser mit der Maßgabe bestätigt, daß der zugrundeliegende Tatvorwurf auf das Betreiben der genehmigungslos durch die Errichtung des KFZ-Abstellplatzes geänderten Betriebsanlage eingeschränkt wird. Hinsichtlich des Strafausmaßes wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 3.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 24 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz auf 300 S herabgesetzt werden. Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG. zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.

Entscheidungsgründe:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch: "Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der G Ges.m.b.H. & Co.KG. mit dem Sitz in N am 3.1.1997 die Betriebsanlage im Standort W, N, betrieben, wobei 1. ein Lagerplatz für Fertigteile und Rohmaterial zwischen den Lagerhallen und auf den Parz.Nr. 437, 418 und 427 der KG. N errichtet wurde.

2. Außerdem wurden zwischen der östlichen Seite der neu errichteten Mon- tagehalle und der E Landesstraße mehrere Fahrzeuge (PKW´s und LKW´s) abgestellt und wurde dadurch ein Kfz-Abstellplatz betrieben.

Durch den Betrieb der geänderten Anlage können Belästigungen der Nachbarn durch Lärm und Geruch hervorgerufen werden bzw. sind solche Einwirkungen nicht auszuschließen. Der Betrieb der geänderten Anlage stellt somit eine gewerbebehördlich genehmigungspflichtige Änderung der bestehenden und genehmigten Betriebsanlage im Standort W, N dar. Die erforderliche Genehmigung liegt jedoch nicht vor.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt: § 366 Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 81 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 - GewO. 1994 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5.000,-- 2 Tagen 366 Abs. 1 Ein- leitungssatz GewO. 1994 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

500,--  Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 5.500,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Begründend führt die belangte Behörde aus, daß die Begehung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat aufgrund der Anzeige des GPK H sowie aufgrund der am 14.10.1996 durchgeführten gewerbebehördlichen Überprüfung feststehe. Die Strafbemessung sei gemäß den Grundsätzen des § 19 VStG, entsprechend dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat erfolgt. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten seien dabei berücksichtigt worden. Laut Mitteilung des Marktgemeindeamtes H iM beziehe der Beschuldigte A G ein monatliches Bruttoeinkommen von 20.000 S und sei frei von Sorgepflichten. Als erschwerend sei bei der Strafbemessung zu werten gewesen, daß Genannter bereits wegen Übertretungen der Gewerbeordnung rechtskräftig bestraft worden sei; mildernde Umstände seien nicht zu berücksichtigen gewesen.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und was Punkt 2) des Tatvorwurfes betrifft (Betreiben des KFZ-Abstellplatzes) vorgebracht, daß aus der Tatsache, daß zwischen der Ostseite der neuen Montagehalle und der E-Landesstraße Kraftfahrzeuge abgestellt worden seien, nicht die Schlußfolgerung des Betreibens eines KFZ-Abstellplatzes getroffen werden könne. Abgesehen davon, daß für die Annahme einer solchen Feststellung, eine gleichartige Übung über einen kontinuierlich andauernden, längeren Zeitraum Voraussetzung wäre, könne vom Betreiben eines KFZ-Abstellplatzes nicht die Rede sein, dies selbst dann nicht, wenn fallweise der - noch dazu nicht genau eingegrenzte - Bereich von PKW´s und LKW´s benutzt werde. Tatsache sei, daß lediglich bei witterungsbedingten Problemen nicht das Areal des bewilligten Parkplatzgeländes, sondern ein anderweitiger Platz genutzt werde, was allerdings auch nicht ansatzweise den Beginn der Betreibung eines KFZ-Abstellplatzes bedeuten könne. Vor allem habe dabei Berücksichtigung zu finden, daß von 20.12.1996 bis 6.1.1997 bei der Firma des Beschuldigten im Standort N, Betriebsurlaub gewesen sei. Während dieser Zeit, mithin auch am 3.1.1997, sei schon rein begrifflich und faktisch die Errichtung und Betreibung eines KFZ-Abstellplatzes undenkbar. Es sei in diesem Zusammenhang auch darauf zu verweisen, daß keinerlei Umstände vorlägen, die für die Anrainer eine Störung erwarten ließen, vielmehr sei eine solche auszuschließen.

In bezug auf das Strafausmaß bringt der Beschuldigte vor, die belangte Behörde hätte eine unrichtige Ausmittelung vorgenommen. Hier könne auf die besondere, oben angeführte Situation verwiesen werden. Vor allem hätte Berücksichtigung zu finden gehabt, daß durch die Errichtung der neuen Montage- und Werkshalle eine gravierende Verbesserung sowohl für die Arbeiter, als auch für die Anrainer erreicht worden sei.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die gemäß dem Einleitungssatz der zitierten Gesetzesstelle mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81). Gemäß § 81 Abs.2 GewO 1994 bedarf, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist. Der Berufungswerber wendet ein, daß Voraussetzung für die Feststellung des Betreibens eines KFZ-Abstellplatzes eine diesbezüglich gleichartige Übung über einen kontinuierlich andauernden längeren Zeitraum Voraussetzung wäre. Mit diesem Vorbringen bestreitet er sinngemäß das Vorliegen des Tatbestandsmerkmales der Regelmäßigkeit iSd § 74 Abs.1 leg.cit. ("regelmäßig zu dienen"). Dem ist entgegenzuhalten, daß bei Prüfung der Frage der Regelmäßigkeit der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in bezug auf eine Betriebsanlage jedenfalls auf deren Art und Zweckbestimmung Bedacht zu nehmen ist (VwGH 17.11.1976, Slg. 9193 und vom 24.4.1990, 89/04/0217), welche im gegenständlichen Fall für die Regelmäßigkeit sprechen. Diese Regelmäßigkeit in bezug auf das Betreiben des gegenständlichen KFZ-Abstellplatzes ergibt sich aber auch daraus, als dessen Betreiben am 14.10.1996, am 7.11.1996 und am 19.11.1996 in fortgesetzter Rechtsfolge festzustellen war, sodaß durchaus auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann. Die angeführten Zeitpunkte sind in den Verfahrensakten Ge96-91,-1-1996 und Ge96-15-1997 der belangten Behörde festgehalten. Im weiteren wird der Beschuldigte hiezu auf das an ihn ergangene Erkenntnis des h Verwaltungssenates vom 15. Mai 1997, VwSen-221425/2/Kon/Fb, verwiesen.

Auch geht die Definition der gewerblichen Betriebsanlage gemäß § 74 Abs.1 GewO vom Verständnis des Wortes "regelmäßig" des § 1 Abs.4 leg.cit. aus; demnach gilt auch eine einmalige Handlung - im gegenständlichen Fall das Abstellen von KFZ´s - als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann. Daß der Beschuldigte dabei nur für einen relativ kurzen Tatzeitraum bestraft wurde, ändert nichts an der festgestellten Regelmäßigkeit des KFZ-Abstellens. Hiezu kommt, daß durch das Anführen der Tätigkeit des Abstellens von PKW´s und LKW´s laut Spruch sowohl das Vorliegen einer örtlich gebundenen Einrichtung einerseits wie auch das Tatverhalten des Abstellens deutlich erfaßt wird (VwGH 19.6.1990, 90/04/0041). Auch läßt dieses Tatverhalten eine Beurteilung dahingehend zu, ob die unter Punkt 2 umschriebene Änderung geeignet sein könnte, Belästigungen der Nachbarn durch Lärm oder Geruch hervorzurufen. Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist sohin, was das Betreiben der durch den KFZ-Abstellplatz genehmigungslos geänderten Betriebsanlage betrifft, gegeben. Die vorgeworfene Verwaltungsübertretung stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG dar, sodaß es dem Beschuldigten oblegen gewesen wäre, glaubhaft darzulegen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Diese glaubhafte Darlegung seines Unverschuldens hat der Beschuldigte unterlassen, so insbesondere auch dadurch, als er dem, wie aus der Aktenlage ersichtlich, nicht nachgekommen ist. Der vorliegenden Berufung sind jedenfalls keine Umstände zu entnehmen, die für seine Entlastung sprechen.

Der Schuldspruch der belangten Behörde ist jedenfalls, was den KFZ-Abstellplatz betrifft, zu Recht ergangen. Aufzuzeigen ist, daß hinsichtlich der in bezug auf Punkt 1) (Lagerplatz) zur Last gelegten Tat der Schuldspruch den Erfordernissen des § 44a Z1 VStG nicht entspricht. Dies deshalb, weil nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (5.11.1991, 91/04/0167, 26.4.1994, 93/04/0243, 20.12.1994, 92/04/0276 und 19.12.1995, 93/04/0239) ein Schuldspruch nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 - soll dem Erfordernis des § 44a Z1 VStG entsprochen werden - auch jene Tatumstände zu enthalten hat, die eine Beurteilung dahin zulassen, ob die vorgenommene Änderung der Betriebsanlage, die in § 74 Abs.2 leg.cit. genannten Interessen zu beeinträchtigen geeignet ist. Einen derartigen Hinweis in bezug auf das Tatverhalten weist der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses jedoch nicht auf. In diesem Zusammenhang wird insbesondere auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. September 1996, 96/04/0093, hingewiesen. Ebensowenig ergibt sich ein solcher Hinweis aus der Aktenlage selbst. So geht auch aus der Niederschrift über die gewerbebehördliche Überprüfungsverhandlung vom 14.10.1996 nicht hervor, aufgrund welcher Tatumstände die im Spruch angeführten Änderungen der Errichtung eines Lagerplatzes geeignet ist, die in § 74 Abs.2 leg.cit. umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen. Eine diesbezügliche Sanierung des Spruches war auch wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr möglich. Was die vom Beschuldigten weiters bekämpfte Strafhöhe betrifft, ist zunächst darauf hinzuweisen, daß jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung einen Ermessensakt der Behörde darstellt, der unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG zu erfolgen hat. Die belangte Behörde hat diese Bedachtnahme in der Begründung ihres Strafausspruches nachvollziehbar und zutreffend dargelegt, sodaß seitens des unabhängigen Verwaltungssenates als Berufungsinstanz grundsätzlich keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen war. Die Herabsetzung der Strafe erfolgte allein deshalb, weil sie, wie sich aus den Ausführungen zum Schuldspruch ergibt, der Tatumfang auf den Betrieb des KFZ-Abstellplatzes einzuschränken war.

Aufgrund der vorliegenden Berufungsentscheidung ist der Beschuldigte von der Entrichtung eines Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens befreit (§ 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h Beschlagwortung: Im Spruch sind jene Tatumstände anzuführen, die eine Beurteilung ermöglichen, ob die durch § 74 Abs.2 GewO geschützten Interessen beeinträchtigt werden oder nicht (§ 44a Z1 VStG).

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