VwSen-221450/15/Kl/Ka

Linz, 10.07.1998

VwSen-221450/15/Kl/Ka Linz, am 10. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Schieferer, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung des Herrn Ludwig M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17.4.1997, Zl. Ge96-193-7-1996/Pef, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 1.7.1998 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, ds 3.000 S, zu leisten. Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 17.4.1997, Zl.Ge96-193-7-1996/Pef, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 15.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 127 Z28 GewO 1994 idgF verhängt, weil er als Inhaber der Firma L- Personalleasing im Standort, R, jedenfalls in der Zeit vom 1.7.1996 bis 30.9.1996 das bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe "Überlassung von Arbeitskräften" ausgeübt hat, ohne im Besitz der dazu erforderlichen Gewerbeberechtigung gemäß § 127 Ziff.28 GewO 1994 gewesen zu sein.

Mit 30. September 1996 wurde von der L-Personalleasing, Inh. M L., R, eine Rechnung (Rechnung Nr.1) an die Firma M Bau- und Handel Gesellschaft m.b.H. in R, für den Leistungszeitraum III.Quartal 1996 für die Zurverfügungstellung von 3 Monteuren auf einer Baustelle in mit einem Gesamtbetrag von ATS 166.674,-- ausgestellt.

Dabei wurden für Herrn W 152 Normalstunden, 21,50 Überstunden (50 %), 2 Überstunden (100 %), 168 Normalstunden, für Herrn S 40 Normalstunden, 18 Überstunden (50 %), 2 Überstunden (100 %), und für Herrn R 40 Normalstunden, 23 Überstunden (50 %) und 2 Überstunden (100 %), verrechnet, wobei der Stundensatz für Normalstunden ATS 280,--, für Überstunden (50 %) ATS 390,-- und für Überstunden (100 %) ATS 420,-- betrug. Diese Tätigkeit ("Überlassung von Arbeitskräften") wurde somit gemäß § 1 Abs.2 GewO.1994 gewerbsmäßig ausgeübt, da sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wurde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, weshalb dafür eine Gwerbeberechtigung nötig ist. Es wurde somit im angeführten Zeitraum ein Gewerbe (Überlassung von Arbeitskräften) ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt. 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis in vollem Umfang angefochten und die Aufhebung des Straferkenntnisses begehrt. Begründend wurde ausgeführt, daß eine Arbeitskräfteüberlassung nicht vorliege, zumal Verrichtungen gegen Stunden- oder Taglohn gemäß § 2 Abs.1 Z8 GewO von dieser ausgeschlossen sind. Es wurden nur Tätigkeiten einfacher Art, nämlich Reinigung, Räumung udgl. ausgeübt. Weiters sei die Überlassung von Arbeitskräften zwischen Konzernunternehmungen vom Geltungsbereich des AÜG ausgenommen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war zur Entscheidung eine Kammer des O.ö. Verwaltungssenates zuständig.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie durch Beischaffung des Gewerbeaktes der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu Zl. Ge/922/1993 über die Entziehung der Gewerbeberechtigung sowie durch die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1.7.1998, zu welcher der Bw geladen wurde und erschienen ist. Ein Vertreter der belangten Behörde ist trotz Ladung nicht erschienen. Die vom Bw beantragte Einvernahme der Arbeitnehmer konnte nicht durchgeführt werden, weil eine Zustellung der Ladungen an den vom Berufungswerber angegebenen Firmenanschriften nicht möglich war und auch keine anderen Zustelladressen vom Bw bekanntgegeben wurden. 4.1. Aufgrund der Einsichtnahme durch den O.ö. Verwaltungssenat in das Firmenbuch sowie die Befragung des Bw steht fest, daß die Firma M HandelgmbH mit Sitz in R aus der vormaligen Firma K HandelsgmbH hervorgeht. Alleiniger Gesellschafter ist der Bw. Dieser ist auch handelsrechtlicher Geschäftsführer. Die M HandelgmbH verfügte über eine Handelsgewerbeberechtigung, welche rechtskräftig mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 27.2.1995, Ge-212607/14-1995/Pan/Neu, mit Wirkung vom 15.3.1995 entzogen wurde. Ein eingeleitetes Konkursverfahren wurde mit 7.12.1995 geschlossen. Im Firmenbuch ist die Liquitation eingetragen. Weiters ist der Bw alleiniger Gesellschafter der M Bau- und Handels Gesellschaft mbH, Sitz in R, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer er ebenfalls ist. Zweck dieser Firma ist der Hochbau und Handel mit Baustoffen. Nach den Angaben des Bw wurde aber die Firma nach außen noch nie tätig.

Die L-HandelgmbH, Sitz in R, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Bw ist, verfügt ebenso wie die M Bau- und Handelsgesellschaft mbH über keine Gewerbeberechtigung. Das Konkursverfahren über die L-HandelgmbH wurde im Juli 1996 aufgehoben. Seitdem betreibt diese GmbH Möbelhandel. Auch diese GmbH scheint im Firmenbuch als aufgelöst auf. Schließlich wurde die L-Personalleasing als GmbH im Jahr 1992 gegründet, aber nie ins Firmenbuch eingetragen und als Einzelunternehmung vom Bw geführt. Auch sie besitzt keine Gewerbeberechtigung. Vom Bw wurde in der Berufungsverhandlung angegeben, daß die Beschäftigten Arbeitnehmer der Firma L-Personalleasing im Jahr 1996 waren und unter deren Lohnverrechnung aufschienen. Diese Arbeitnehmer wurden über Auftrag der M Bau- und HandelsgesellschaftmbH, Personal zur Verfügung zu stellen, für die Errichtung des Bürogebäudes der M Bau- und HandelgmbH dieser Firma zur Durchführung der Renovierungsarbeiten im Zeitraum 1.7.1996 bis 30.9.1996 zur Verfügung gestellt, und auch nur zu diesem Zweck von der Firma L-Personalleasing vorübergehend aufgenommen. Für eine andere Fremdfirma sind diese Beschäftigten nicht tätig geworden. Diese Beschäftigten haben Baumaterialien, welche von der M Bau- und HandelsgmbH gekauft und vom Bw für den erwähnten Bürobau verwendet wurden, in das Dachgeschoß transportiert, Rigipsplatten verlegt und andere Hilfstätigkeiten verrichtet. Für die Zurverfügungstellung der Arbeitskräfte wurde der Firma M Bau- und HandelgmbH eine entsprechende Rechnung vom 30.9.1996 ausgestellt. Der Bw ist sowohl nach seinen Angaben als auch nach dem Firmenbuch bei allen Gesellschaften zu 100 % beteiligt und es sind die einzelnen Gesellschaften nicht untereinander beteiligt. Für die Personalausgaben der Firma L-Personalleasing konnte der Bw beim Finanzamt Vorsteuerabzugsposten geltend machen. 4.2. Weil weitere Beweisanträge nicht gestellt wurden und der Sachverhalt erwiesen ist und vom Bw nicht bestritten wurde, war ein weiteres Beweisverfahren nicht erforderlich. 5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen: 5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994, BGBl.Nr.194/1994 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1996, BGBl.Nr.I Nr.10/1997, begeht eine Verwaltungs-übertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Gemäß § 127 Z28 GewO zählt die Überlassung von Arbeitskräften zu den bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben. Gemäß § 257 Abs.1 GewO 1994 unterliegt der Bewilligungspflicht die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Überlassung von Arbeitskräften).

5.2. Aufgrund des festgestellten erwiesenen Sachverhaltes wurden die genannten Arbeitnehmer vorübergehend von der L-Personalleasing, deren Inhaber der Bw ist, für Tätigkeiten für die Fa. M Bau- und HandelgmbH aufgenommen und der letztgenannten Firma im Zeitraum vom 1.7. bis 30.9.1996 für Hilfstätigkeiten zur Verfügung gestellt und hiefür an diese Firma mit 30.9.1996 Rechnung gelegt. Es wurde daher eindeutig das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften ausgeübt. Die Überlassung von Arbeitskräften wurde auch gewerbsmäßig im Sinn des § 1 Abs.2 GewO ausgeübt, zumal sie auf Rechnung und Gefahr des Bw als Inhaber der L-Personalleasing, also selbständig, auf längere Zeit und sohin gemäß § 1 Abs.4 GewO regelmäßig und überdies in der Absicht betrieben wurde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Der Bw gab selbst an, daß er durch das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften Vorsteuerabzugsposten für die L-Personalleasing und daher einen wirtschaftlichen Vorteil erzielen konnte. Eine Gewerbeberechtigung besitzt der Bw nicht. Es ist daher der vorgeworfene Tatbestand einwandfrei erfüllt.

5.3. Wenn sich hingegen der Bw damit verteidigt, daß nur Arbeiten einfachster Art durch die Beschäftigten ausgeübt wurden, so verkennt er die Rechtslage dahingehend, daß nicht das Verrichten der Reinigungs-, und Räumungsarbeiten udgl. als Gewerbeausübung zum Vorwurf gemacht wurde, sondern das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften, dies unbeschadet jener Tätigkeit, die diese zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte tatsächlich ausübten. Die Überlassung von Arbeitskräften bedarf aber grundsätzlich einer Gewerbeberechtigung. Der Bw verteidigt sich weiters damit, daß eine Bewilligungspflicht nicht gegeben ist, weil die Überlassung von Arbeitskräften zwischen Konzernunternehmungen durchgeführt wurde. Diese Behauptung entbehrt jeder Grundlage. Schon nach den Aussagen des Bw ist er bei jeder der Gesellschaften Alleineigentümer und handelt es sich daher schon nach gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten um keine Konzernunternehmung, welche sich durch Beteiligungen der einzelnen Gesellschaften auszeichnet. Im übrigen ist dem Bw auch entgegenzuhalten, daß schon der Name "L-Personalleasing" den Zweck dieser Firma, nämlich die Überlassung von Arbeitskräften zum Ausdruck bringt und im übrigen ja tatsächlich nach den Ausführungen des Bw diese Firma die genannten Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung an die Firma M Bau- und HandelgmbH vorübergehend aufgenommen hat. Es ist daher der Ausnahmetatbestand von der Bewilligungspflicht gemäß § 257 Abs.2 Z4 GewO nicht erfüllt, zumal die Voraussetzung, daß "die Überlassung nicht zum Betriebszweck des überlassenden Unternehmens gehört" nicht erfüllt ist. 5.4. Zur Vollständigkeit wird auch angeführt, daß auch eine sonstige Ausnahme von der Bewilligungspflicht nicht vorliegt, zumal weder verkaufte oder erzeugte technische Anlagen oder Maschinen in Betrieb genommen, gewartet oder repariert werden sollen (§ 257 Abs.2 Z2 lit.a GewO), noch von den im Spruch genannten Firmen in Arbeitsgemeinschaft ein gemeinsamer Auftrag übernommen wurde und zu diesem Zweck Arbeitskräfte überlassen wurden (§ 257 Abs.2 Z3 lit.a GewO) noch von der Firma M Bau- und HandelgmbH die gleiche Erwerbstätigkeit wie von der überlassenden L-Personalleasing ausgeübt wurde (§ 257 Abs.2 Z1 GewO).

5.5. Auch die ggstl. Verwaltungsübertretung zählt zu den Ungehorsamsdelikten und es ist daher gemäß § 5 Abs.1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen. Ein Entlastungsnachweis wurde vom Bw nicht erbracht und keine diesbezüglichen Behauptungen aufgestellt. 5.6. Hinsichtlich des Strafausmaßes hat bereits die belangte Behörde auf sämtliche Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Die diesbezügliche Begründung wird aufrechterhalten. Auch sind keine weiteren Strafbemessungsgründe hervorgekommen und geltend gemacht worden. Von der belangten Behörde wurde eine einschlägige rechtskräftige Strafe als erschwerend gewertet, welche mittlerweile aber getilgt ist. Dies konnte in Anbetracht des Unrechtsgehaltes der Tat, insbesondere in Anbetracht der Wettbewerbsverzerrung und der Verletzung des Kundenschutzes sowie auch des Arbeitnehmerschutzes, sowie in Anbetracht der langen Begehungsdauer keine Herabsetzung der Strafe bewirken. Es war daher die verhängte Geldstrafe auch im Hinblick auf den gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen angemessen und den persönlichen Verhältnissen des Bw angepaßt und jedenfalls erforderlich, um ihn von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis, weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe gemäß § 64 VStG aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten. Dr. Schieferer Beschlagwortung: keine Ausnahme von Bewilligungspflicht; Konzern, Firmenzweck, Art der Tätigkeit der Beschäftigten