Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221458/10/Le/Ha

Linz, 13.01.1998

VwSen-221458/10/Le/Ha Linz, am 13. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Bleier, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung des Christian K, G, D, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Josef L und Dr. Ewald W, G, St, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmann-schaft Wels-Land vom 26.5.1997, Ge96-37-1997-HE, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Rechtsgrundlage der Strafverhängung mit "§ 368 Einleitungssatz Gewerbeordnung 94" festgestellt wird.

Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 3.000 S zu entrichten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF. Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 26.5.1997 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretung des § 368 Z9 iVm § 152 Abs.3 Gewerbeordnung 1994 idgF sowie iVm § 1 Abs.1 lit.d und § 3 Abs.1 lit.a und c der Sperrzeiten-Verordnung 1978, LGBl.Nr. 73/1977 idF LGBl. 19/1993 eine Geldstrafe in Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 14 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der K Gastronomiebetriebs Gesellschaft m.b.H. zu verantworten, daß in dem in der Betriebsart einer Bar geführten Gastgewerbebetrieb in S, U, nach der gesetzlichen Sperrstunde um 04.00 Uhr am 15.2.1997 das Gastlokal bis 05.25 Uhr noch nicht geschlossen war und ca. 100 Gästen (darunter Wolfgang L) bis 05.25 Uhr das weitere Verweilen im Gastlokal gestattet wurde und die anwesenden Gäste vor der Sperrstunde um 04.00 Uhr nicht rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam gemacht worden wären.

In der Begründung dazu wurde nach einer Wiedergabe der Rechtslage sowie des Bewilligungsbescheides ausgeführt, daß die im Spruch angeführten Verstöße anläßlich von Feststellungen des Gendarmeriepostens P zu Tage gekommen wären. Die objektive Tatseite wurde daraufhin als erwiesen angesehen, weil der Beschuldigte auf die Aufforderung zur Rechtfertigung nicht reagiert geschweige denn die Verwaltungsübertretung in Abrede gestellt habe. Zur subjektiven Tatseite führte die Erstbehörde aus, daß der Beschuldigte handelsrechtlicher Geschäftsführer der K Gastronomiebetriebs Gesellschaft m.b.H. wäre und am 15.2.1997 kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt gewesen sei. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung richte sich daher nach der Bestimmung des § 9 Abs.1 VStG. Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten sei vom Beschuldigten weder behauptet noch nachgewiesen worden, weshalb er die vorliegende Verwaltungsübertretung alleine zu verantworten habe.

Zur Strafbemessung führte die Erstbehörde aus, daß das Ausmaß der Schädigung sowohl durch die Anzahl der in der Verwaltungsübertretung involvierten Personen (Gäste) als auch durch die Dauer der willkürlich erweiterten Betriebszeit als erheblich zu erkennen sei. Erschwerend wären insgesamt 20 rechtskräftige Vorstrafen wegen Übertretungen nach der Sperrzeitenverordnung bzw. der Gewerbeordnung, die allesamt in Ausübung des Gastgewerbes in S, U, begangen worden wären. Vor allem aus spezialpräventiven Gründen könne mit der Verhängung einer geringeren Strafe nicht mehr vorgegangen werden. Weiters wurde als erschwerend angesehen, daß sich der Beschuldigte offensichtlich Gesetzen gegenüber, die andere vor Beeinträchtigung schützen sollen, gleichgültig verhalten habe. Sonstige erschwerende oder mildernde Gründe seien im Verfahren nicht hervorgekommen.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden mit 30.000 S sowie dem Besitz eines Baugrundes im Wert von 500.000 S angenommen; die Sorgepflichten für Gattin und zwei Kinder wurden berücksichtigt. Diese Schätzung beruhe auf Angaben in früheren Verwaltungsstrafverfahren und sei vom Beschuldigten nach Vorhalt in der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme unwidersprochen geblieben.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung (ohne Datum), eingelangt am 11.6.1997 bei der Erstbehörde, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Strafhöhe herabzusetzen. In der Begründung führte der Bw aus, sein Hauptwohnsitz sei in D und das Geschäftslokal N in S. Er kontrolliere an den Wochenenden das Geschäftslokal und befinde sich dabei rund ein bis zwei Stunden im Geschäftslokal, welches er jedoch vor der Sperrstunde schon verlasse. Gerald O sei von ihm beauftragt worden und dafür verantwortlich, daß die Sperrstunde im Geschäftslokal N eingehalten und auf den Eintritt der Sperrstunde hingewiesen wird. Er sei dafür verantwortlich und damit beauftragt, daß die Musikanlage zeitgerecht abgeschaltet, das Licht aufgedreht und keine Getränke mehr ausgeschenkt werden. Gerald O sei sohin mit der ordnungsgemäßen und zeitgerechten Schließung des Geschäftslokales N im Sinne des § 9 VStG beauftragt und verantwortlich. Er habe ihn aufgrund der früheren Vorfälle nachhaltig auf seine Verpflichtungen hingewiesen und ihm insbesonders das erstinstanzliche Erkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 14.5.1996 dargelegt und auf seine Pflichten "eingeschworen". O wisse, daß er die Verpflichtungen einhalten müsse, ansonsten er mit seiner Kündigung zu rechnen habe.

Zur bekämpften Strafhöhe führte er aus, monatlich 20.000 S zu verdienen und für zwei Kinder sowie seine Frau sorgepflichtig zu sein. Er wies darauf hin, daß er das Lokal in Kürze verpachten werde.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur vollständigen Klärung der Sach- und Rechtslage wurde für 13.1.1998 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage auch durchgeführt. Bei dieser Verhandlung waren der Berufungswerber und eine Vertreterin der Erstbehörde persönlich anwesend; Herr Gerald O wurde als Zeuge einvernommen.

3.2. Daraus ergibt sich folgender Sachverhalt:

Herr Gerald O war nach eigenen Angaben am Tattag, sohin dem 15.2.1997, in der Discothek N in S beschäftigt. Dieses Beschäftigungsverhältnis wurde im Juni 1997 beendet. Aufgabe des Zeugen O war es, für den Einkauf zu sorgen, Getränke auszuschenken und das andere Bedienungspersonal zu beaufsichtigen in der Richtung, daß diese Getränke servieren. Zur Einhaltung der Sperrstunde befragt gab der Zeuge O an, von Herrn K schon den Auftrag gehabt zu haben, für die Einhaltung der Sperrstunde zu sorgen. Eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit hätte er jedoch nie übernommen, weil er aus seiner beruflichen Erfahrung bereits wußte, wie schwer die Einhaltung der Sperrstunde durchzusetzen war. Das besondere Problem wäre immer wieder der Discjockey gewesen, der sich geweigert hätte, um 04.00 Uhr früh (bzw. noch früher) die Musikanlage abzustellen. Herr O selbst hätte keinerlei Einflußmöglichkeit auf den Discjockey gehabt, weil dieser ausschließlich von Herrn K engagiert und bezahlt worden ist. Herr K hätte ihm keinerlei Anordnungsbefugnis gegenüber diesem Discjockey eingeräumt; so hätte er ihm auch nicht mit einer Kürzung der Gage drohen können, wenn er nicht zeitgerecht die Musikanlage ausschalte. Der Zeuge O gab an, ab und zu einen Stecker bei der Musikanlage herausgezogen zu haben, um den Discjockey zum Aufhören zu bewegen sowie die Notausgänge geöffnet zu haben. In diesen Fällen wären aber dann die Gäste verbal über ihn hergefallen und seine Maßnahmen wären wieder rückgängig gemacht worden.

Der Zeuge O betonte, eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlich-keit für die Einhaltung der Sperrstunde nie übernommen zu haben weil er gewußt hätte, daß ihm deren Durchsetzung nicht möglich gewesen wäre.

Der Bw räumte dann selbst ein, die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit Herrn O nicht ausdrücklich überbürdet zu haben und daß auch nie die Rede davon gewesen wäre, daß O Verwaltungsstrafen zahlen müsse. Er hätte auch keine schriftlichen Dokumente, aus denen eine Übertragung dieser Verantwortlichkeit hinsichtlich Einhaltung der Sperrstunde hervorgehe. Er habe allerdings Herrn O immer wieder angewiesen, die Sperrstunde einzuhalten.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates.

Die unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder. Da im vorliegenden Verfahren der Bw mit einer Geldstrafe in Höhe von 15.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

4.2. Der Bw hat die Nichteinhaltung der Sperrstunde nicht in Abrede gestellt, wohl aber bestritten, dafür verantwortlich zu sein. Seiner Ansicht nach wäre sein damaliger Angestellter Gerald O für die Einhaltung der Sperrstunde verantwortlich gewesen, sodaß ihn an der angelasteten Verwaltungsübertretung kein Verschulden treffe.

Die Ermittlungen dazu haben ergeben, daß der Bw handelsrechtlicher Geschäftsführer der K Gastronomiebetriebs Gesellschaft m.b.H. ist; zum Zeitpunkt der angelasteten Verwaltungsübertretung am 15.2.1997 war kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt.

§ 9 Abs.1 VStG bestimmt, daß für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen ..., sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist der handelsrechtliche Geschäftsführer (bzw. die handelsrechtlichen Geschäftsführer) zur Vertretung nach außen befugt.

Abs.2 leg.cit. bestimmt, daß die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt ... sind, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Schließlich bestimmt Abs.4 leg.cit. daß verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein kann, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungs-befugnis zugewiesen ist.

Das Ermittlungsverfahren, insbesondere die Aussage des Zeugen Gerald O hat ergeben, daß eine solche Bestellung des Herrn Gerald O zum verantwortlichen Beauftragten nie stattgefunden hat: Dies geht einerseits aus den Aussagen des Herrn O hervor, der glaubwürdig versichert hat, daß er eine solche Verantwortung deshalb nie übernommen hätte, weil ihm die Schwierigkeiten mit den Gästen und dem Discjockey, der auch nach 04.00 Uhr früh noch Musik spielte, bestens bekannt waren und er außerdem gerade gegenüber diesem Discjockey keinerlei Anordnungsbefugnis hatte, um diesen zum Beenden der Musikdarbietungen zu zwingen. Andererseits hat der Bw - entgegen seiner schriftlichen Berufung - Herrn O die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Sperrstunde nicht ausdrücklich überbürdet. Er gab in der mündlichen Verhandlung auch an, daß nie davon die Rede gewesen wäre, daß Herr O die Verwaltungsstrafen zahlen müsse. Daraus ist aber abzuleiten, daß eine Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit an Herrn Gerald O nicht erfolgt ist, sodaß der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Klammer Gastronomiebetriebs Ges.m.b.H. im Sinne des § 9 Abs.1 VStG strafrechtlich verantwortlich ist.

Da der Bw sohin nicht glaubhaft machen konnte, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift unmöglich gewesen wäre, ist ihm Verschulden im Sinne der Fahrlässigkeit im Sinne des § 5 Abs.1 VStG anzulasten.

4.3. Der Gesetzgeber hat für Verwaltungsübertretungen der gegenständlichen Art einen Strafrahmen bis zu 15.000 S vorgesehen. In Anbetracht der Anzahl von einschlägigen Vorstrafen, nämlich 20, ist die Verhängung der Höchststrafe gerechtfertigt. Es ist dem Bw anzulasten, daß er trotz der vielen einschlägigen Verurteilungen noch immer kein System eingerichtet hat, um in diesem Lokal die Einhaltung der Sperrstunde sicherzustellen. Wie seine Verantwortung anläßlich der mündlichen Verhandlung zeigt, ist er uneinsichtig und will sich keiner Schuld bewußt sein, sondern sieht die Ursache für die Verwaltungsstrafverfahren ausschließlich in den Kontrollen durch die Gendarmerie, die aber lediglich die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften kontrolliert. Der Bw übersieht dabei geflissentlich, daß er als Gewerbetreibender und Normunterworfener verpflichtet ist, gesetzliche Bestimmungen einzuhalten.

Zu den Einkommensverhältnissen befragt gab der Bw anläßlich der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat an, monatlich lediglich 18.000 S zu verdienen. Diese Angabe steht einerseits im Widerspruch zur schriftlichen Berufung, wo von einem Einkommen von 20.000 S die Rede ist und auch zu den Angaben in früheren Verwaltungsstrafverfahren, wo der Bw von 30.000 S Monatseinkommen gesprochen hatte. Die Angabe von monatlich 18.000 S Einkommen ist daher nicht glaubwürdig. Der Bw ist auch Beweise für sein Monatseinkommen schuldig geblieben.

Aber selbst bei Zutreffen eines Monatseinkommens von lediglich 18.000 S wäre in Anbetracht der 20 einschlägigen Vorstrafen sowie der dadurch bedingten Verletzung der durch die Sperrstundenregelung zu schützenden Interessen die Verhängung der Höchststrafe von 15.000 S tat- und schuldangemessen. Eine Herabsetzung der verhängten Strafe kam sohin nicht in Betracht.

4.4. Die geringfügige Korrektur der Rechtsgrundlage der Bestrafung erfolgte in Anpassung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach bei Zitierung der Rechtsgrundlage von Bestrafungen nach der Gewerbeordnung jeweils der Einleitungssatz der betreffenden Bestimmung zu zitieren ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.: Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da im vorliegenden Fall eine Geldstrafe in Höhe von 15.000 S verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 3.000 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Ergeht an: Beilage Dr. B l e i e r Beschlagwortung: Sperrstunde; verantwortlicher Beauftragter

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