VwSen-221465/15/Le/Ha

Linz, 11.05.1998

VwSen-221465/15/Le/Ha Linz, am 11. Mai 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Bleier, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung des Ing. Herbert K, R, T, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M und Mag. M, R, 4040 Linz, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18.6.1997, GZ 502-32/Ki/We/46/96d, eingeschränkt auf die Strafbemessung, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die zum Spruchabschnitt 3. verhängte Geldstrafe von 40.000 S auf 30.000 S und die dazu verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen auf 13 Tage herabgesetzt wird; im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.

Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich sohin zum Tatvorwurf 3. auf 3.000 S. Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens hinsichtlich des Spruchabschnittes 3. entfällt.

III. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfah- rens in Höhe von 28.000 S zu entrichten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 19, 44a, 51 Abs.1, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52 idgF. Zu II.: § 64 und 65 VStG. Zu III.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe: Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18.6.1997 wurden über den nunmehrigen Berufungs-werber (im folgenden kurz: Bw) wegen sieben Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (im folgenden kurz: GewO 1994) sieben Geldstrafen in Höhe von insgesamt 180.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von insgesamt 76 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafen verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fertigteilwerk Ing. K Gesellschaft m.b.H. & Co KG in L zu verantworten, daß in der Betriebsanlage mehrere (detailliert aufgezählte) Auflagen nicht eingehalten wurden, daß die geforderten Prüfbescheinigungen hinsichtlich der gemäß § 82b GewO 1994 vorgeschriebenen periodischen Überprüfungen der Betriebsanlage nicht vorgelegt wurden und daß die Betriebsanlage nach Durchführung von genehmigungspflichtigen Änderungen ohne der erforderlichen gewerbebehördlichen Genehmigungen betrieben worden ist.

In der Begründung dazu wurde im wesentlichen das Ermittlungsverfahren dargestellt, wobei insbesonders auf die gewerbebehördliche Überprüfung vom 14.3.1996 verwiesen wurde. Nach einer Darstellung der Rechtslage wurden die Gründe der Strafbemessung dargelegt. Dabei wurde darauf hingewiesen, daß es sich bei den vom Beschuldigten nicht eingehaltenen Auflagen um solche handelt, die zum Schutz der Gesundheit und des Lebens der Gewerbetreibenden, der Nachbarn, der Kunden, die den Betrieb betreten und des Gewässers vorgeschrieben worden waren, deren Einhaltung somit im Hinblick auf die Sicherheit unbedingt geboten sei. Gleiches sei betreffend den konsenslosen Betrieb der geänderten Betriebsanlagen anzuführen, da mangels einer gewerbebehördlichen Genehmigung derselben keine Auflagen für deren Betrieb vorgeschrieben werden konnten und somit der Schutzzweck der betreffenden Vorschriften der Gewerbeordnung nicht verfolgt werden konnte. Hinsichtlich des Verschuldens ging die Behörde davon aus, daß die unter den Punkten 2a, 2c, 4 und 5 enthaltenen Verwaltungsübertretungen fahrlässig begangen worden seien, die übrigen jedoch mit Vorsatz.

Als straferschwerend wurde gewertet, daß der Beschuldigte bereits fünf einschlägige Vormerkungen hatte. Strafmildernde Umstände lagen nicht vor. Sodann wurden die spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkte der Strafzumessung dargelegt.

Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten ging die Behörde aufgrund einer Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 30.000 S sowie dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Der Bw hatte sich zum diesbezüglichen Vorhalt nicht geäußert.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 9.7.1997, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben, in eventu das Straferkenntnis dahingehend abzuändern, daß das Strafausmaß herabgesetzt wird und eine schuld- und tatangemessene Strafe verhängt werde.

In der Begründung dazu wurde nach einer Wiedergabe der wesentlichen Tatvorwürfe und der maßgeblichen Rechtslage die Behauptung aufgestellt, daß es die Behörde bei der Bestrafung sämtlicher Punkte unterlassen habe, Recherchen durchzuführen und auf eventuell vorliegende Milderungsgründe iSd § 34 StGB einzugehen. Es gehe aus dem Verwaltungsstrafakt hervor, daß trotz der Nichteinhaltung der Auflagen und der nicht genehmigten Betreibung der geänderten Betriebsanlage ein Schaden für Arbeitnehmer, Betriebsinhaber, Nachbarn oder Kunden nicht eingetreten sei. Daher sei § 34 Z13 StGB anzuwenden. Zum Ausmaß des Unrechtsgehaltes rügte der Bw, daß es von der Behörde bei der Strafzumessung in keinster Weise begründet worden sei, wie groß das Ausmaß der tatverbundenen Gefährdung derjenigen Interessen sei, deren Schutz die Strafdrohung diene und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe. Durch das Unterlassen in der Bescheidbegründung, die für die Strafzumessung maßgebenden Umstände und Erwägungen darzulegen, sei eine Nachprüfung dieser Strafzumessung im Hinblick auf eine Übereinstimmung mit dem Gesetz nicht möglich.

Hinsichtlich des ostseitigen Hallentores führte der Bw aus, daß am 3.1.1997 eine Verhandlung stattgefunden habe, anläßlich welcher die Sach- und Rechtslage erörtert worden sei und die Genehmigung der zur Verhandlung erschienenen Nachbarn zur Errichtung eines Zubaues erteilt worden sei. Aus diesem Grunde wäre mit der Errichtung des ostseitigen Tores bis zur Genehmigung der Erweiterung und Aufstockung im Einverständnis mit der Behörde und den Nachbarn bis zur Erteilung der Baubewilligung zur Errichtung des Zubaues zugewartet worden. Von einer beharrlichen Verletzung durch Nichterfüllen der Auflage könne daher nicht gesprochen werden. Die Behörde habe diesbezüglich selbst Nachsicht geübt und auch die zu schützenden Nachbarn hätten den Lärm als nicht bedenklich empfunden.

Hinsichtlich der Dras-Winkelanlage gehe bereits aus dem Gutachten des Ing. Schreiner hervor, daß eine Lärmbelästigung von Nachbarn nicht vorliege, da die Lärmemissionen der bereits genehmigten Hohldielenfertigungsanlage die bei der Dras-Winkelanlagenfertigung entstehenden Geräusche übertönen; dies sei von der Behörde in keinster Weise bei der Strafbemessung berücksichtigt worden.

Der Bw wies weiters darauf hin, daß die Prüfberichte der Krananlagen und der Sicherheitseinrichtungen des Zementsilos nachträglich beigebracht wurden; auch die Prüfbescheinigung hinsichtlich der verpflichteten periodischen Überprüfung gemäß § 87b (gemeint wohl: § 82b) GewO 1994 sei von der Behörde als nicht beachtenswert gewertet worden, obwohl sich dadurch ergeben hätte, daß sämtliche Vorschriften nunmehr erfüllt wären und keine Gefährdung der Interessen vorlag und die bisherige Nichterfüllung keinerlei nachteilige Folgen nach sich gezogen habe. Auch hätte die Behörde bei der Strafbemessung das Ausmaß des Verschuldens nicht ausreichend berücksichtigt.

Die Behörde hätte auch die Einkommenssituation unberücksichtigt gelassen, da bei einem Nettoeinkommen von 30.000 S monatlich die Verhängung einer insgesamten Strafe von 180.000 S weitaus überhöht sei.

Zusammenfassend wurde festgehalten, daß durch das Unterbleiben einer Feststellung des vorhandenen Milderungsgrundes der Bescheid mit einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit behaftet sei. Da die Strafzumessung eine Ermessensentscheidung sei und es die Behörde verabsäumt habe, in der Begründung des Bescheides die Umstände und Erwägungen zu begründen bzw. das Ausmaß der Gefährdung darzulegen, sei eine Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz für den Bw nicht möglich.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat mit Schreiben vom 21.1.1998, nachweislich zugestellt am 23.1.1998, den Bw aufgefordert, eine verbindliche Erklärung über seine Einkommens- und Vermögenssituation sowie seine Familienverhältnisse bekanntzugeben und die Einkommens- und Vermögens-situation auch durch entsprechende Nachweise zu belegen. Sollte er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen, werde sein monatliches Nettoeinkommen mit 60.000 S sowie sein Vermögen mit 5,000.000 S geschätzt und diese Zahlen der Überprüfung der Strafbemessung zugrundegelegt.

Der Bw hat es unterlassen, dazu eine Erklärung abzugeben; er hat dies auch in der mündlichen Verhandlung nicht nachgeholt, da er zu dieser trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen ist.

3.2. Der unabhängige Verwaltungssenat hat für 5.5.1998 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage auch durchgeführt. Der Bw und sein Rechtsvertreter sind dieser Verhandlung trotz ausgewiesener Ladungen unentschuldigt ferngeblieben. An der Verhandlung nahmen jedoch ein Vertreter der Erstbehörde teil; der Leiter der Verhandlung des Magistrates Linz am 14.3.1996, Herr Dr. Bernd P, wurde als Zeuge befragt.

3.3. Aus dessen Aussage ergibt sich im wesentlichen die Richtigkeit der Tatvorwürfe des angefochtenen Straferkenntnisses. Darüber hinaus teilte der Zeuge unter datumsmäßiger Benennung der bereits vorhergehenden behördlichen Überprüfungen der gegenständlichen Betriebsanlage mit, daß der Bw von ihm persönlich immer wieder auf die maßgeblichen Rechtsvorschriften hingewiesen worden sei, weshalb sich dieser auf Unkenntnis nicht berufen könne. Erst dann, wenn massive Androhungen, z.B. die Schließung des Betriebes, ausgesprochen worden wären, hätte Herr Ing. K die nötigen Maßnahmen gesetzt.

Der Zeuge wurde auch zu den einzelnen Tatvorwürfen befragt. Dabei erläuterte der Zeuge die Feststellungen an Ort und Stelle sowie die Sicherheitszwecke der bescheidmäßig verfügten Auflagen.

4. Hierüber hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates.

Da eine Geldstrafe über 10.000 S verhängt wurde, ist für die Durchführung dieses Verfahrens die Zuständigkeit der Kammer gegeben (§ 51c VStG).

4.2. Die Berufung des Bw richtet sich im Ergebnis ausschließlich gegen die Bemessung der verhängten Geldstrafen. Die Strafbemessung hat nach den Grundsätzen des § 19 VStG zu erfolgen. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. (2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen." § 34 Z13 StGB legt fest, daß es ein Milderungsgrund ist, wenn der Täter trotz Vollendung der Tat keinen Schaden herbeigeführt hat oder es beim Versuch geblieben ist.

Die Überprüfung der von der Erstbehörde vorgenommenen Strafbemessung ergab, daß diese Grundsätze - ausgenommen bei der zum dritten Tatvorwurf verhängten Strafe - eingehalten wurden. Dafür sprechen folgende Überlegungen:

4.2.1. Der Bw behauptet in seiner Berufung, daß durch die Nichteinhaltung der Auflagen und der nicht genehmigten Betreibung der geänderten Betriebsanlagen ein Schaden für Arbeitnehmer, Betriebsinhaber, Nachbarn oder Kunden nicht eingetreten sei, weshalb § 34 Z13 StGB anzuwenden sei.

Er übersieht dabei, daß ein Schaden dadurch eingetreten ist, daß er eine Gefährdungssituation geschaffen hat. So war etwa die jährliche Überprüfung der Sicherheitseinrichtungen des Zementsilos deshalb vorgeschrieben worden, weil im Oktober 1993 gerade bei diesem Silo ein technisches Gebrechen aufgetreten ist, das zur Folge hatte, daß die gesamte Umgebung mit Zementstaub bedeckt und somit die Nachbarn in ihrer Sicherheit um ihr Leben und in ihrer Gesundheit beeinträchtigt sowie in ihrem Eigentum geschädigt worden sind. Eine solche Schädigung lag auch hinsichtlich der Gewässer vor. Weiters hat die vorgeschriebene jährliche Überprüfung der Krananlagen den Zweck, daß jene Krananlagen, die im Betrieb im Einsatz sind, auch ständig auf ihre technische Einsatzfähigkeit im Hinblick auf die Sicherheitsbestimmungen überprüft werden können, um insbesonders das Leben der Arbeitnehmer, aber auch allfälliger im Betrieb anwesender Kunden nicht zu gefährden.

Schließlich steht auch fest, daß durch die Nichteinhaltung der Auflage zur Errichtung und ständigen Schließung des ostseitigen Hallentores Lärmemissionen ins Freie gelangt sind und eine Lärmbelästigung der Nachbarn verursacht haben. Dies ging aus den Nachbarschaftsbeschwerden hervor, die mit ein Anlaß für die Überprüfung am 14.3.1996 durch die Gewerbebehörde waren. Auch die Messungen des Büros für Schalltechnik, S Consulting, welche im nachträglichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren beigebracht worden waren, ergaben, daß sehr wohl Lärmemissionen aus diesem Bereich der Betriebshalle zu den Nachbarn gelangten. Dies gilt auch für die konsenslos betriebene Dras-Winkelfertigungsanlage. Nicht zu übersehen sind in diesem Zusammenhang die zusätzlichen LKW-Fahrbewegungen, die zusätzliche Silobefüllung und Sandanlieferung sowie der zusätzliche Staplerverkehr. Dies bewirkt laut dem schalltechnischen Gutachten jedenfalls im Bereich des Meßpunktes 3 eine Erhöhung der Gesamtlärmsituation. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt bereits die Schaffung einer konkreten Gefährdungssituation einen Schaden dar (siehe VwGH vom 25.11.1994, 93/02/0271 u.a.), sodaß sich der Bw auf § 34 Z3 StGB nicht berufen kann. Auch das nachträgliche Beibringen von Prüfberichten kann nicht als strafmildernd gewertet werden, weil es die Verpflichtung des Bw gewesen wäre, diese Berichte fristgerecht vorzulegen.

4.2.2. Beim Verschulden hat die Erstbehörde in den Punkten 2a, 2c, 4 und 5 fahrlässige Begehensweise angenommen. Aus den einschlägigen Vorstrafen wegen Übertretungen der Gewerbeordnung geht hervor, daß dem Bw sehr wohl bekannt war, daß Auflagen eines Betriebsanlagengenehmigungsbescheides einzuhalten sind und eine Betriebsanlage in genehmigungspflichtiger Weise nicht vor Erteilung der gewerbebehördlichen Bewilligung dafür geändert werden darf. Dazu kommt, daß er als gewerbe-rechtlicher Geschäftsführer verpflichtet ist, für die strikte Einhaltung aller gewerberechtlicher Vorschriften zu sorgen. Schließlich hat der Zeuge, der bei der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat als solcher unter Wahrheitspflicht stand, ausdrücklich angegeben, als Behördenleiter der gewerberechtlichen Verfahren den Bw immer wieder auf die Verpflichtung zur Einhaltung der Auflagen sowie auf die Verpflichtung, vor Änderung einer Betriebs-anlage um die behördliche Bewilligung anzusuchen, hingewiesen zu haben. Daraus folgt, daß der Bw von seinen gewerberechtlichen Pflichten gewußt hat und er diese Verwaltungsübertretungen nicht nur fahrlässig, sondern vorsätzlich begangen hat, sodaß auch bei der Strafbemessung das Ausmaß des Verschuldens mit Vorsatz anzunehmen ist.

4.2.3. Die Erstbehörde ging bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 30.000 S aus, wobei diese Zahl nicht auf einer Mitteilung des Bw, sondern auf einer behördlichen Schätzung beruhte. Da dieser Betrag dem unabhängigen Verwaltungssenat unrealistisch erschien, wurde der Bw schriftlich aufgefordert, sein Nettoeinkommen und sein Vermögen bekanntzugeben, ansonsten sein monatliches Nettoeinkommen mit 60.000 S und sein Vermögen mit 5,000.000 S angenommen würde. Der Bw hat es unterlassen, dazu eine Stellungnahme abzugeben (weder innerhalb noch außerhalb der gesetzten Frist) noch bei der mündlichen Verhandlung seine Einkommens- und Vermögenssituation darzustellen, weshalb bei der Strafbemessung nunmehr von einem monatlichen Nettoeinkommen von 60.000 S sowie von einem Vermögen in Höhe von 5,000.000 S ausgegangen wird.

4.3. Beim 3. Tatvorwurf verhängte die Erstbehörde eine Strafe, die in dieser Höhe nicht in § 367 Einleitungssatz GewO vorgesehen ist. Es war daher vom unabhängigen Verwaltungssenat dieser Strafausspruch zu reduzieren, wobei aufgrund der konkreten Gefährdungssituation, die durch das Fehlen der Überprüfung geschaffen wurde, die in § 367 Einleitungssatz GewO vorgesehene Höchststrafe zu verhängen war. Eine weitere Herabsetzung dieser Strafe war nicht tat- und schuldangemessen.

4.4. Zur Strafbemessung in diesem Strafverfahren ist festzustellen, daß die verhängten Strafen, insbesonders wegen der Verletzungen von Auflagen, alle im oberen Bereich des Strafrahmens angesiedelt sind, zum Teil wurden sogar die Höchststrafen verhängt. Dies wird unter Berücksichtigung der oben dargestellten Überlegungen einerseits aus generalpräventiven, andererseits aber besonders aus spezialpräventiven Gründen für erforderlich erachtet, um dem Bw das Unerlaubte seiner Handlungen bzw. seiner beharrlichen Unterlassungen deutlich vor Augen zu führen und ihn dazu zu bringen, künftighin die gewerbebehördlichen Vorschriften einzuhalten.

Zu II.: Gemäß § 64 Abs.1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist nach § 64 Abs.2 VStG mit 10% der verhängten Strafe zu bemessen. Da durch die gegenständliche Berufungsentscheidung die verhängte Strafe zu diesem Tatvorwurf herabgesetzt wurde, war auch der Kostenbeitrag zum Strafverfahren der ersten Instanz entsprechend anzupassen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren in diesem Abschnitt dem Bw gemäß § 65 VStG nicht aufzuerlegen, weil seiner Berufung zumindest teilweise Folge gegeben worden ist.

Zu III.: Gemäß § 64 Abs.1 und Abs. 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafen zu bemessen ist. Da im vorliegenden Fall in Summe Geldstrafen in Höhe von 140.000 S verhängt wurden, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 28.000 S.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. B l e i e r Beschlagwortung: Strafbemessung; Auflagen; beharrliche Weigerung, Auflagen zu erfüllen, Gefährdungssituation