VwSen-221475/2/GU/Mm

Linz, 28.08.1997

VwSen-221475/2/GU/Mm Linz, am 28. August 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des E.P. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft .. vom 23. Juli 1997, Zl. Ge96-164-1997, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses anstelle der Wortfolge "besessen zu haben", die Wortfolge zu treten hat "der Behörde angezeigt zu haben". Die verletzte Rechtsvorschrift hat zu lauten: § 368 Z1 Unterpunktation1 .10 iVm § 46 Abs.3 GewO 1994. Die Strafanwendungsnorm hat zu lauten: § 368 Einleitungssatz GewO 1994. Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 400 S zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 19, § 44 a Z1-3 VStG, § 51 e Abs.2 VStG, § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 46 Abs.3 GewO 1994.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft .. hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, am 19.6.1997 in der Zeit von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr am Standort Lagerhaus in G., von seiner mobilen Betriebsstätte aus (Spezialkraftwagen mit dem Kennzeichen..) Grillhenderl und Stelzen verkauft zu haben, ohne hiefür eine weitere Betriebsstätte für den Lebensmitteleinzelhandel besessen zu haben.

Wegen Verletzung des § 368 Z1 .13 iVm § 46 Abs.1 GewO 1994, wurde ihm deswegen in Anwendung des § 368 eine Geldstrafe von 2.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden und ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren auferlegt.

In seiner dagegen erhobenen Berufung reklamiert der Rechtsmittelwerber zunächst die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels zumal er zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Straferkenntnisses am 25.7.1997 auf Urlaub in Griechenland bis 7.8.1997 weilte und erst nach der Rückkehr die Möglichkeit der Behebung des Schriftstückes hatte. Dies erscheint eingangs glaubhaft und war das am 19.8.1997 bei der Bezirkshauptmannschaft .. eingebrachte Rechtsmittel als rechtzeitig anzusehen, wodurch in die Sache eingegangen werden konnte.

Der Rechtsmittelwerber bestreitet nicht den Verkauf der Grillhenderl und Stelzen zur Tatzeit am Tatort, ist jedoch der Auffassung, daß er, zumal dies auf einem Privatgrund geschehen sei, aufgrund des von ihm angemeldeten Marktfahrergewerbes und des Handelsgewerbes für den Lebensmitteleinzelhandel am Standort H., dazu berechtigt sei.

Seine mobile Hendelbraterei sei ein neuartiges Gewerbe; das Grillmobil kraftfahrrechtlich von der O.ö. Landesregierung einzeltypisiert und somit vertritt er die Auffassung, daß eine Anzeige bei Gründung einer weiteren Betriebsstätte, welche mit erheblichen Kosten verbunden sei, nicht erforderlich sei.

In eventu bekämpft er auch das Strafausmaß.

Da die ausgesprochene Geldstrafe den Betrag von 3.000 S nicht überstieg, im übrigen der Sachverhalt klar gegeben ist und vom Berufungswerber die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich begehrt wurde, konnte aufgrund der Aktenlage entschieden werden. Demnach ist der Verkauf von Grillhenderl und Stelzen am 10.6.1997 zwischen 10.00 Uhr und 18.00 Uhr von dem Spezialkraftwagen mit dem Kennzeichen .. am Standort beim Lagerhaus in G.,, nicht strittig. Eine Anzeige einer weiteren Betriebsstätte ist für diesen Standort nicht erstattet worden.

Der Rechtsmittelwerber besitzt im Standort H., das Marktfahrergewerbe (Gewerbeschein Ge10-12943-1-1995 vom 7.11.1995) mit dem Tag der Entstehung - Anmeldung - des Gewerbes vom 21.9.1995. Ferner besitzt er am vorgenannten Standort das Handelsgewerbe beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmittel (Gewerbeschein Ge10-12943-2-1997) mit dem Tag des Entstehens des Gewerberechtes - der Anmeldung - vom 28.4.1997. Der Rechtsmittelwerber führt selbst aus, daß es sich beim Verkaufsort der Lebenssmittel, Grillhenderl und Stelzen, beim Lagerhaus in G., um ein privates Grundstück gehandelt hat. Daß an diesem Orte zur Tatzeit ein Markt abgehalten worden wäre, ist durch nichts bescheinigt.

Wie der Wortlaut des Marktfahrergewerbes aussagt, ist mit diesem nur die Befugnis verbunden, Märkte zu beziehen und von dort aus zu verkaufen. Als Nebenrecht ist in § 275 GewO 1994 geregelt, daß die Marktfahrer, die aus dem Beziehen von Märkten ein eigenes Gewerbe machen, auch berechtigt sind im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung Pommes frites, Langos und Kartoffelpuffer auf der Straße zu verkaufen und bei Festen, sportlichen Veranstaltungen oder sonstigen Anlässen, die mit größerer Ansammlung von Menschen verbunden sind, den Kleinverkauf von Lebensmittel und Verzehrprodukten und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden, sowie die Herstellung von Zuckerwatte mittels Zentrifuge auszuüben, jedoch nicht im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus. Märkte oder Gelegenheitsmärkte sind jedoch kein sonstiger Anlaß, der zur Ausübung des Marktfahrergewerbes außerhalb des Gebietes berechtigt auf den der Markt (Gelegenheitsmarkt) abgehalten wird.

Alle diese Eckdaten sind im gegenständlichen Fall für die Befugnis, das Nebenrecht auszuüben, nicht erfüllt. Es handelte sich nicht um den Verkauf von Pommes frites, Langos und Kartoffelpuffer auf der Straße. Ferner ist durch nichts bescheinigt, daß vor dem Lagerhaus ein Fest, eine sportliche Veranstaltung oder ein sonstiger Anlaß, die mit einer größeren Ansammlung von Menschen verbunden ist, stattfand, womit die Grundlage für die Üblichkeit der angebotenen Waren fehlte.

Gemäß § 46 Abs.1 GewO 1994 ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, eine Gewerbeausübung, auch wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend ist, außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte unzulässig.

Gemäß § 46 Abs.3 leg.cit. wird das Recht zur Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte durch die hievon bei der Behörde erstattete Anzeige des Gewerbeinhabers begründet (§ 345 Abs.4).

Eine solche Anzeige liegt nicht vor.

Gemäß § 368 Z1 .1.10 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer die Anzeigen gemäß § 46 Abs.3 über die Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte nicht erstattet hat.

Nachdem der Rechtsmittelwerber nur im Standort H., ein Handelsgewerbe, beschränkt auf den Einzelhandel mit Lebensmittel, worunter der Verkauf von Grillhenderl und Stelzen fällt - besaß und besitzt - vermochte er die Gewerbeausübung in der anderen Gemeinde Großraming nicht auf diese Stammgewerbeberechtigung stützen und hat damit den vorangeführten Straftatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt.

Der Beschuldigte konnte sich beim Verkauf der Grillhenderln und Stelzen auch nicht auf das Privileg der Bäcker, Fleischer und Lebensmittelhändler gemäß § 53 a GewO 1994 berufen, weil die Gemeinde G. nicht im Bezirk L. liegt und diese Gemeinde auch nicht an den Bezirk L. angrenzt. Deshalb erübrigte sich auch eine weitere Prüfung der Frage, ob der Beschuldigte überhaupt in H. den Lebensmitteleinzelhandel in einer ortsfesten Betriebsstätte ausübt, und falls dies zu bejahen wäre, die Grillhenderl und Stelzen dem dort geführten Sortiment entsprechen.

Was die subjektive Tatseite anlangt, so hat er der Sorgfaltspflicht eines verantwortungsbewußten Gewerbetreibenden nicht entsprochen, welche immerhin eine Vergewisserung über die Erlaubtheit seiner Verkaufstätigkeit in einem anderen Standort durch Einholung einer Auskunft bei der Behörde erfordert hätte.

Da er durch die Ausübung des Handelsgewerbes an einem weiteren Ort ohne die entsprechende Anzeige zu erstatten, in Kauf nahm die gewerblichen Vorschriften zu verletzen, hat er dies auch zu vertreten und konnte hiefür keinen Entschuldigungsgrund für sich buchen.

Demzufolge war auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen. Bei der Strafbemessung hat die erste Instanz ohnedies nicht einmal ein Siebtel des Strafrahmens ausgeschöpft. Den geschätzten monatlichen Einkommensverhältnissen von 20.000 S hat der Rechtsmittelwerber auch in seiner Berufung nicht widersprochen und darin auch keine Verhältnisse aufgezeigt, die ihn durch Unterhaltspflicht oder andere außergewöhnlichen Belastungen in einer besonders ungünstigen finanziellen Situation erscheinen ließen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Besonders erschwerende oder mildernde Umstände sind nicht hervorgetreten.

Angesichts des nicht unbedeutenden Unrechtsgehaltes, der ein Absehen von einer Bestrafung im Sinne des § 21 Abs.1 VStG ausschloß - konnte der ersten Instanz bei der ausgesprochenen Strafe kein Ermessensmißbrauch vorgeworfen werden.

Nachdem über die Identität der Tat kein Zweifel herrschte, war zur Präzisierung des Lebenssachverhaltes im Hinblick auf den Gesetzestext der GewO 1994 der Spruch geringfügig zu korrigieren und die verletzten Normen im Sinn des § 368 Z1 .1.10 GewO 1994 richtigzustellen, ohne daß damit dem Beschuldigten ein Erfolg seines Rechtsmittels beschieden war.

Die Erfolglosigkeit der Berufung brachte es mit sich, daß gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG die Pflicht zur Zahlung eines gesetzlichen Beitrages von 20 Prozent der bestätigten Strafe zu den Kosten des Berufungsverfahrens zum Tragen kam.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Guschlbauer Beschlagwortung: Mobiler Hendelverkaufsstand bedarf - auch bei nur kurzfristiger Gewerbeausübung (abgesehen von den Ausnahmen des § 53 a GewO 94 bei Vorliegen einer Stammgewerbeberechtigung der Anzeige einer weiteren Betriebsstätte.