VwSen-221495/2/KON/FB

Linz, 20.02.1998

VwSen-221495/2/KON/FB Linz, am 20. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn W G, P, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K W, U, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 10. Oktober 1997, Ge96-37-2-1997, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als im Tatvorwurf (§ 44a Z1 VStG):

1. nach der Wortfolge: "... im April 1997" einzufügen ist die Wortfolge: "gewerbsmäßig im Sinne von selbständig, regelmäßig und in Ertragsabsicht"; 2. nach der Wortfolge: "... der dazu erforderlichen Gewerbeberechtigung" einzufügen ist die Wortfolge: "für das Gewerbe: Pflasterer (§ 94 Z7 GewO 1994)" und 3. die Wortfolge: "gemeinsam mit K H S" zu entfallen hat.

II. Der Bestrafte hat 20 % der gegen ihn verhängten Geldstrafe, ds 400 S als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch: "Sie haben gemeinsam mit Herrn K H S von der Firma A- S einen Auftrag über die Verlegung von 1000 lfm Betonleistensteine mit einem Auftragsvolumen von S 150.000,- als Subunternehmer übernommen und diese Betonleistensteine im L des Autobahnteilstückes P der P im April 1997 verlegt, ohne im Besitze der dazu erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 5 Abs.1 in Verbindung mit §§ 339 Abs.1 und 366 Abs.1 Z.1 GewO. 1994 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß § Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2.000,-- 48 Stunden 366 Abs.1, Einlei tung Z.1 GewO. 1994 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,--   Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 200 S angerechnet); Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Hiezu führt die belangte Behörde begründend aus, daß die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung aufgrund der im Auftrag der Wirtschaftskammer Oberösterreich von einer namentlich angeführten Detektei durchgeführten Ermittlungen als erwiesen anzusehen sei. Da vom Beschuldigten keine Rechtfertigungsangaben vorlägen und von ihm auch keine Angaben über seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse getätigt worden seien, sei aufgrund der Aktenlage unter Berücksichtigung eines geschätzten monatlichen Einkommens von ca 20.000 S spruchgemäß zu entscheiden gewesen. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung vorgebracht, daß sich die Begründung der belangten Behörde als falsch erweise, da sie von unrichtigen Voraussetzungen ausgehe. Grundsätzlich sei darauf hinzuweisen, daß die Firma S - G GdbR, W, F, von der Firma A einen Auftrag über die Verlegung von Betonsteinen erhalten habe. Weder der Berufungswerber G noch Herr K H S seien Auftragnehmer. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde erkennen müssen, daß mangels eines Auftragsverhältnisses des Berufungswerbers mit der Firma A, dieser nicht als Adressat des Straferkenntnisses in Frage kommen könne. Seine passive Erkenntnislegitimation sei nicht gegeben. Die belangte Behörde hat die vorliegende Berufung zur Entscheidung vorgelegt und im Vorlageschreiben darauf hingewiesen, daß eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes keine Rechtspersönlichkeit besitze, sodaß gegen beide Teilhaber dieser Gesellschaft, nämlich Herrn W G und Herrn K H S ein Strafverfahren hätte eingeleitet werden müssen. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Gemäß § 1 Abs.2 leg.cit. wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs.3 leg.cit. liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Gemäß § 1 Abs.4 leg.cit. gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.

Gemäß § 1 Abs.5 leg.cit. liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn der Ertrag oder wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung, nämlich die gewerbsmäßige Verlegung von Betonleistensteinen als eine den Gegenstand des Gewerbes Pflasterer (§ 94 Z7 GewO 1994 bzw Z7 nach der GR-Novelle 1997) ist aufgrund der Aktenlage als erwiesen anzusehen und wird dieser Sachverhalt vom Beschuldigten auch nicht bestritten. Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt erfüllt alle Kriterien der Gewerbsmäßigkeit im Sinne der vorangeführten Bestimmung des § 1 Abs.2 GewO 1994. Der Beschuldigte wendet gegen seine Bestrafung jedoch ein, daß Adressat der Strafbestimmung nicht er sondern die Firma S - G als Gesellschaft des bürgerlichen Rechtes sei. Diesem Vorbringen ist jedoch entgegenzuhalten, daß Gesellschaften bürgerlichen Rechtes nicht als juristische Personen iSd § 9 Abs.1 GewO 1994 angesehen werden und auch keine Personengesellschaften des Handelsrechtes sind. Dies hat zur Folge, daß jeder Gesellschafter einer GdbR einer eigenen Gewerbeberechtigung bedarf (Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, Anm. zu § 9 Abs.1 unter Hinweis auf VwGH vom 11.4.1980, 216178; 24.1.1989, 88/04/0101, uva). Ebensowenig kann eine Firma (das ist der Name, unter dem ein Kaufmann im Geschäftsverkehr auftritt) als solche Träger einer Gewerbeberechtigung sein (VwGH vom 14.12.1956, 2801/54, angeführt bei Kobzina/Hrdlicka, Gewerbeordnung 1994, Seite 99). Der Beschuldigte hätte daher, um nicht gegen die Bestimmungen der §§ 339 Abs.1 und 5 Abs.1 GewO 1994 zu verstoßen, für sich selbst einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe Pflasterer bedurft. Die unbefugte Gewerbsausübung - im vorliegenden Fall des Pflasterer-Gewerbes - stellt ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG dar, zu dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen eine Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Diese ihm obliegende Glaubhaftmachung des Unverschuldens ist dem Beschuldigten mit seinen Berufungsausführungen nicht gelungen, sodaß auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung auszugehen ist. Aus diesen Gründen erweist sich der Schuldspruch der belangten Behörde als begründet.

Was die Strafhöhe betrifft, welche vom Beschuldigten im besonderen nicht bekämpft wird, ist darauf hinzuweisen, daß jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Behörde darstellt, welche nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Wenngleich aus der Begründung des bekämpften Bescheides nicht zu entnehmen ist, inwieweit die belangte Behörde auf die Kriterien des § 19 VStG bei der Strafzumessung Bedacht genommen hat, ist das von ihr verhängte Strafausmaß im Ergebnis dennoch zu bestätigen. Dies einerseits, weil in Anbetracht der Strafobergrenze von 50.000 S der Strafbetrag im untersten Bereich des Strafrahmens gelegen ist, andererseits die Strafe in dieser Höhe unbedingt erforderlich ist, um dem Schutzzweck der Strafnorm noch zu entsprechen. Keinesfalls kann das Strafausmaß als den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat übersteigend angesehen werden. Straferschwerungs- oder Milderungsgründe sind im Verfahren nicht zutage getreten. Bedenken, daß das Strafausmaß dem Beschuldigten wirtschaftlich nicht zumutbar sei, sind nicht angebracht. Aus den dargelegten Gründen war der Berufung der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen. zu II.: Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K o n r a t h Beschlagwortung: Jeder Gesellschafter einer GdbR braucht eine eigene Gewerbeberechtigung.